Make-whole ustanovení nadále vyvolávají spory
V dnešním prostředí nízkých úrokových sazeb je vymahatelnost make-whole ustanovení předmětem intenzivních soudních sporů, protože dlužníci se snaží umořit a refinancovat dluh uzavřený v období vyšších úrokových sazeb a investoři se snaží zachovat své smluvní míry návratnosti. Tento trend se v poslední době dostal do popředí ve dvou samostatných případech, z nichž jeden byl podán v Delaware a druhý v New Yorku. Ve věci Energy Future Holdings správci dluhopisů s prvním a druhým zástavním právem zahájili u konkurzního soudu v Delaware samostatná řízení, v nichž tvrdí, že plán energetické společnosti na splacení a refinancování nesplaceného dluhu opravňuje příslušné držitele ke stovkám milionů dolarů ve formě náhradních plateb. Naproti tomu ve věci MPM Silicones, LLC to byli dlužníci, kteří se u newyorského konkurzního soudu domáhali deklaratorního rozhodnutí, že z důvodu automatické akcelerace po vyhlášení konkurzu není nutné platit žádné vyrovnávací platby. Vzhledem k četnosti sporů o „make-whole“ a obrovským částkám, které jsou v sázce, je důležité, aby všichni investoři rozuměli různým argumentům pro a proti vyplacení „make-whole“ prémie a specifickým otázkám, na které je třeba se zaměřit při analýze dluhu obsahujícího ustanovení o „make-whole“. Navzdory různým právním argumentům, které existují, bude vždy nejdůležitějším faktorem konkrétní znění příslušné úvěrové smlouvy nebo indosamentu.
Make-wholes obecně
Úvěrové dokumenty často obsahují výslovná ustanovení o make-whole, která mají investorům poskytnout ochranu výnosů v případě splacení úvěru před dohodnutou splatností. Taková ustanovení umožňují stranám předem se dohodnout na míře náhrady škody za takové předčasné splacení. Věřitelé používají „make-wholes“, aby si zajistili zaručenou míru návratnosti své investice v okamžiku, kdy souhlasí s poskytnutím financování. Dlužníci z takových ustanovení obvykle profitují tím, že získají nižší úrokové sazby nebo poplatky, než by jinak získali bez takové ochrany.
Argumenty ohledně make-whole
Ve většině případů se spory ohledně vymahatelnosti ustanovení o make-whole soustředí na následující argumenty: (i) zda smluvní znění příslušné úvěrové smlouvy stanoví platbu make-whole; a pokud ano, (ii) zda prohlášení konkurzu nebo jiné neplnění urychlilo splatnost dluhu a způsobilo, že dluh je již splatný, čímž se popírá požadavek na zaplacení make-whole. Další méně významné argumenty, které mohou být vzneseny, zahrnují: (i) zda make-whole představuje nevymahatelnou sankci podle platného státního práva, (ii) zda make-whole představuje nárok na nevymahatelné úroky bez splatnosti podle § 502 písm. b) bodu 2 úpadkového zákoníku, (iii) zda make-whole představuje zajištěnou nebo nezajištěnou pohledávku a (iv) zda je výše make-whole nepřiměřená.
Obsahuje příslušná smlouva „make-whole“?
Protože ustanovení o „make-whole“ jsou smluvními, nikoliv zákonnými ustanoveními, musí být tato ustanovení, aby byla účinná (a poskytovala zajištěnou pohledávku), obsažena v příslušných úvěrových dokumentech. Při určování, zda navrhované splacení dluhu zakládá nárok na náhradu škody, soudy nejprve posuzují, zda má věřitel podle příslušné smlouvy nárok na náhradu škody podle státního práva. To, zda je nárok na náhradu škody splatný, závisí především na jasném znění obsaženém v příslušné dluhopisové nebo úvěrové smlouvě. Soudy se rovněž zaměřují na toto znění, aby určily výši případné platby make-whole.
Předpokládá indentifikace platbu po akceleraci?
Zatímco částky make-whole jsou obvykle vyvolány předčasným splacením před splatností, většina úvěrových dokumentů stanoví, že nesplacený dluh se automaticky akceleruje, a stává se tak okamžitě splatným po vyhlášení úpadku. Ustanovení o „make-whole“ mohou být po automatické akceleraci považována za neúčinná, neboť některé soudy rozhodly, že po domnělé splatnosti dluhu při akceleraci nemůže dojít k žádnému „předčasnému splacení“. Řada soudů však rozhodla, že „make-whole“ je stále splatná za předpokladu, že příslušná úvěrová smlouva takovou platbu po akceleraci stanoví. Ve dvou nedávných případech, In re School Specialty, Inc. a In re GMX Resources, Inc., konkurzní soudy zjistily, že rozhodné smlouvy výslovně stanovily výplatu make-whole prémie bez ohledu na akceleraci související s úpadkem. Naproti tomu ve věci In re AMR Corp. konkurzní soud, který byl později potvrzen odvolacím soudem USA pro druhý obvod, shledal, že smluvní znění příslušných smluvních ujednání stanoví, že po automatické akceleraci není splatná žádná vyrovnávací platba.
Zda došlo k akceleraci a jejímu vlivu na make-whole, je středobodem obou sporů Energy Future Holdings a MPM Silicon. Pokud jde o dluhopisy s prvním zástavním právem společnosti Energy Future Holdings, správce dluhopisů tvrdil, že příslušná pojistná smlouva neobsahuje žádnou výjimku z výplaty make-whole při akceleraci. Správce dluhopisů s prvním zástavním právem dále tvrdí, že jakákoli akcelerace může být držiteli zrušena. Správce druhého zástavního práva společnosti Energy Future Holdings ve své stížnosti tvrdil, že: (i) dluh nebyl akcelerován, a (ii) pokud by k akceleraci dluhu došlo, podkladové úvěrové smlouvy stanoví splacení celé jistiny, úroků a „případné prémie“ bez ohledu na akceleraci. Ve věci MPM Silicones stížnost dlužníků tvrdí, že k žádnému nepovinnému splacení nemůže dojít, protože prohlášením úpadku došlo k okamžitému urychlení dluhopisů, čímž se urychlilo datum splatnosti a dlužné částky se staly okamžitě splatnými. Správce MPM Silicones uplatnil protinávrh, v němž požaduje zaplacení make-whole, a tvrdí, že platba je požadována podle dluhopisové smlouvy bez ohledu na urychlení. Zda jsou tyto částky v těchto třech případech splatné a dlužné, bude tedy v každém případě záviset na výkladu příslušného smluvního znění soudcem, a to konkrétně na tom, zda došlo k akceleraci, a pokud ano, zda příslušné indosamenty stanoví platbu make-wholes navzdory této akceleraci. Takové smluvní znění také mimo jiné určí použitelnou úrokovou sazbu, zda jsou splatné úroky z prodlení a jaké poplatky a výdaje musí dlužníci zaplatit.
Další úvahy
Existuje řada dalších argumentů, které se dlužníci mohou pokusit použít k popření ustanovení o make-whole. Patří mezi ně tvrzení, že tyto platby jsou určeny na „nedospělé úroky“, což zákoník o úpadku USA nepřipouští, nebo tvrzení, že částka make-whole byla sankcí nebo zjevně nepřiměřená ztrátě navrhovatelů. Tyto argumenty mají omezenou platnost, neboť ustanovení o náhradě škody byla obvykle považována za platná ustanovení o likvidované škodě, která jsou vymahatelná podle státního práva. Stejně tak soudy obvykle odmítly argumenty, že platba „make-whole“ nebyla přiměřená podle § 506 písm. b) úpadkového zákoníku, který umožňuje zajištěnému věřiteli získat kromě částky jeho zajištěné pohledávky pouze „přiměřené“ poplatky, náklady a platby. V případě School Specialty představovala částka prémie za opravu 37 % jistiny úvěru. V tomto případě soud rozhodl, že vzhledem k tomu, že ustanovení o náhradě škody bylo platnou doložkou o smluvní pokutě, nebylo nutné zkoumat „přiměřenost“ podle § 506, ale že i kdyby prémie za náhradu škody musela projít testem „přiměřenosti“, soud by ji schválil.
Je pohledávka zajištěná?
Zda je pohledávka považována za zajištěnou, se nejprve určuje podle § 506 písm. b) úpadkového zákoníku, který stanoví, že pohledávka může být zajištěná, pokud „je zajištěna majetkem, jehož hodnota … je vyšší než výše této pohledávky….“. Zajištěná pohledávka tedy může existovat pouze do výše hodnoty zajištění. Je důležité si uvědomit, že v rozsahu, v jakém pohledávka věřitele, včetně make-whole, převyšuje hodnotu zajištění, budou všechny tyto částky nad hodnotu zajištění nezajištěnou pohledávkou.
Může být od akcelerace upuštěno?
V případě Energy Future Holdings správce prvního zástavního práva tvrdí, že i když došlo k akceleraci dluhu, může být tato akcelerace držiteli zrušena. Věřitelé se již dříve pokoušeli tvrdit, že jsou oprávněni vzdát se takové smluvní akcelerace, k níž došlo po prohlášení úpadku. Soudy však obecně považovaly jakékoli takové vzdání se práva za úkon směřující k výkonu kontroly nad majetkem podstaty a za porušení automatického zastavení.
Co hledat v ustanoveních o náhradě škody
- Stejně jako v každém smluvním ustanovení by strany měly při zkoumání ustanovení o náhradě škody hledat jasné a jednoznačné podmínky specifikující situace, ve kterých mají věřitelé nárok na sjednanou náhradu škody.
- Smlouvy o půjčce by měly stanovit, že částka náhrady škody je splatná bez ohledu na akceleraci nebo opatření přijatá věřitelem na ochranu jeho práv.
- Způsob výpočtu make-whole by měl být založen na skutečných škodách, které věřiteli vzniknou (mnohé výpočty make-whole jsou založeny na současné hodnotě rozdílu mezi dohodnutou úrokovou sazbou a úrokovou sazbou založenou na sazbě LIBOR nebo státních dluhopisech či obligacích, i když jsou možné i jiné formulace).
- Ve smlouvách o úvěru by mělo být výslovně uvedeno, že „make-whole“ je ustanovení o smluvní pokutě, nikoliv nárok na nezaplacený úrok nebo penále, a že částka „make-whole“ představuje přiměřenou prognózu škod způsobených předčasným splacením.
- Aby bylo zajištěno, že existuje zajištěná pohledávka, měla by být částka „make-whole“ zahrnuta do definice zajištěného zajištění a do všech zástavních listů.
- Další důležitou otázkou je, zda se jedná o ustanovení o „make-whole“ nebo o ustanovení o „no-call“. Tato otázka je významná. Na rozdíl od make-wholes, které umožňují předčasné splacení po zaplacení poplatku, ustanovení „no-call“ výslovně zakazují dlužníkovi předčasné splacení úvěru před splatností nebo před stanoveným datem. Zatímco téměř všechny konkurzní soudy zastávají názor, že ustanovení „no-call“ nejsou v konkurzu vymahatelná, a umožňují tak dlužníkům splácet částky před jejich splatností, soudy se obecně rozcházejí v názoru na to, zda splácení dlužníka během období „no-call“ zakládá nárok na náhradu škody. Důležitým aspektem však je, že vzhledem k § 506 písm. b) nebude existovat žádný zajištěný nárok za porušení zákazu splácení, pokud úvěrová smlouva výslovně nestanoví míru náhrady škody za takové porušení.
Poznámky:
In re Energy Future Holdings Corp., Adversary Proceeding No. 14-50363 (s ohledem na směnky s první pohledávkou) a Adversary Proceeding No. 14-50405 (s ohledem na směnky s druhou pohledávkou). Ve snaze vyřešit otázky náhrady škody dlužníci již dříve navrhli nabídku na odkup dluhopisů s prvním i druhým zástavním právem.
(go back)
In re MPM Silicones, LLC, Adversary Proceeding No. 14-08227.
(go back)
Viz např, In re Sch. Specialty, Inc., 2013 WL 1838513 na *4 (Bankr. D. Del. Apr. 22, 2013).
(go back)
Viz In re LHD Realty Corp., 726 F.2d 327, 330-331 (7th Cir. 1984) („akcelerace podle definice posouvá datum splatnosti dluhu, takže následná platba není předčasným splacením, ale naopak platbou provedenou po splatnosti.“); In re Premier Entm’t Biloxi LLC, 445 B.R. 582, 625-27 (Bankr. S.D. Miss. 2010) (držitelé dluhopisů neměli smluvní právo na prémii za předčasné splacení, pokud indosament stanovil automatickou akceleraci dluhopisů při selhání vyplývajícím z prohlášení úpadku dlužníků, což způsobilo, že dluhopisy byly splatné v okamžiku jejich splacení v rámci realizace potvrzeného plánu dlužníků podle kapitoly 11).
(go back)
In re Sch. Specialty, Inc, 2013 WL 1838513 na *4 (Bankr. D. Del. 22. dubna 2013).
(go back)
In re GMX Resources, Inc., č. 13-11456 (Bankr. W.D. Ok. podáno 1. dubna 2013) konkurzní soud shledal, že pohledávka věřitelů s prvním zástavním právem správně zahrnovala prémii za náhradu škody ve výši přibližně 66 milionů USD a představovala oprávněnou rezervu na likvidovanou škodu, nikoliv nezaplacený úrok podléhající zamítnutí podle článku 502(b)(2) konkurzního zákoníku, a standard přiměřenosti podle článku 506(b) konkurzního zákoníku se nepoužije.
(go back)
In re AMR Corp., 485 B.R. 279, 294 (Bankr. S.D.N.Y. 2013); In re AMR Corp., 730 F.3d 88, 103 (2d Cir. 2013).
(go back)
Viz In re Trico Marine Servs., Inc., Case No. 10-12653 (Bankr. D. Del.) (BLS) (stanovisko ze dne 15. dubna 2011) (konkurzní soudce v Delaware rozhodl: „Podstatná většina soudů, které se touto otázkou zabývaly, dospěla k závěru, že závazky make-whole … mají spíše povahu smluvní náhrady škody než nezaplacených úroků …“).
(go back)
In re Sch. Specialty, Inc., 2013 WL 1838513 na *4.
(go back)
Id. na *5.
(go back)
Viz In re Solutia, 379 B.R. na 484; In re AMR Corp., 730 F.3d na 103 (druhý obvod potvrdil závěr konkurzního soudu, že jakýkoli pokus správce dluhopisů vzdát se případu neplnění a oddálit dluh by byl porušením automatického zastavení).
(go back)
.