Business and Insurance U.S. Bankruptcy Code Section 547: Den 90-dages “Preferential Payment”
Mange virksomheder er overraskede over at erfare, at der findes en bestemmelse i konkursloven, der almindeligvis kaldes “Preferential Payment Rule”, som generelt fastsætter, at hvis en skyldner foretager en betaling til en kreditor, og skyldneren indgiver konkursbegæring inden for 90 dage derefter, kan kreditor ofte tvinges af konkursretten til at betale alle de beløb, som skyldneren har betalt, tilbage til konkursboet med henblik på fordeling til de almindelige kreditorer. Når kreditor er en “insider” hos skyldneren, forlænges fristen fra 90 dage til et år. Denne regel findes i afsnit 547 i den amerikanske konkurslovgivning (U.S. Bankruptcy Code section 547). Virkningen af denne regel er ofte ødelæggende for dem, der har modtaget betaling og udbetalt den til deres egne kreditorer, og som ikke længere har midler til at betale til konkursretten.
Nogle almindelige generelle undtagelser fra reglen om privilegeret betaling er:
- Hvor betalingen blev foretaget som led i en samtidig udveksling for en ny værdi, der blev givet, eller
- Hvor betalingen blev foretaget i den “almindelige forretningsgang” mellem skyldneren og kreditor (jf: (bemærk: dette er undertiden blevet anset for at betyde, at fakturaer skal betales inden for den frist, der er krævet på fakturaen); eller
- Hvis overførslen skaber en sikkerhedsrettighed i en ejendom, der er erhvervet af debitor, og som sikrer en ny værdi, der er givet efter underskrivelse af en sikkerhedsaftale, der beskriver ejendommen som sikkerhed, og som er givet af eller på vegne af den sikrede part for at gøre det muligt for debitor at erhverve ejendommen, og hvor debitor faktisk erhverver ejendommen.
Der er andre undtagelser fra reglen om præferencebetaling, og denne beskrivelse giver kun den mest overfladiske beskrivelse af Bankruptcy Code section 547 og det lovkompleks, der omgiver den.
Disse krav kan undertiden løses ved at påvise et af forsvarene mod kravet eller ved at indgå et kompromis med konkursadministratoren i et diskonteret forlig. Hvis dette spørgsmål opstår, skal du kontakte en advokat med erfaring i behandling af krav om præferencebetaling.
Den nøjagtige ordlyd af konkurslovens § 547 samt lovkommentarer og regler for de seneste revisioner pr. 1. januar 2005 følger:
Titel 11 – Konkurs
KAPITEL 5 – KREDITORER, DEN SKYLDIGE OG DESSOUREN
UNDERKAPITEL III – DESSOUREN
Sec. 547. Præferencer
(a) I denne sektion-
(1) forstås ved “inventar” personlig ejendom, der er leaset eller leveret, opbevares med henblik på salg eller udlejning, eller som skal leveres i henhold til en tjenesteydelseskontrakt, råmaterialer, igangværende arbejder eller materialer, der anvendes eller forbruges i en virksomhed, herunder landbrugsprodukter såsom afgrøder eller husdyr, der opbevares med henblik på salg eller udlejning;
(2) “ny værdi”: penge eller pengeværdi i varer, tjenesteydelser eller ny kredit eller frigivelse fra en erhverver af ejendom, der tidligere er overført til en sådan erhverver i en transaktion, som hverken er ugyldig eller kan annulleres af skyldneren eller kurator i henhold til gældende lovgivning, herunder provenuet af en sådan ejendom, men omfatter ikke en forpligtelse, der træder i stedet for en eksisterende forpligtelse;
(3) “fordring”: ret til betaling, uanset om en sådan ret er optjent ved opfyldelse eller ej, og
(4) en gæld til en skat opstår på den dag, hvor en sådan skat senest skal betales uden straf, herunder enhver forlængelse.
(b) Medmindre andet er fastsat i underafsnit (c) i denne sektion, kan trustee forhindre enhver overdragelse af en af skyldnerens interesser i ejendom-
(1) til eller til fordel for en kreditor;
(2) for eller på grund af en tidligere gæld, som skyldneren havde, før en sådan overførsel blev foretaget;
(3) foretaget, mens skyldneren var insolvent;
(4) foretaget-
(A) på eller inden for 90 dage før datoen for indgivelsen af begæringen; eller
(B) mellem 90 dage og et år før datoen for indgivelsen af begæringen, hvis en sådan kreditor på tidspunktet for overdragelsen var insider, og
(5) som gør det muligt for en sådan kreditor at modtage mere, end en sådan kreditor ville modtage, hvis-
(A) sagen var en sag i henhold til kapitel 7 i denne titel;
(B) overdragelsen ikke var blevet foretaget, og
(C) en sådan kreditor modtog betaling af en sådan gæld i det omfang, der er fastsat i bestemmelserne i denne titel.
(c) Administratoren kan ikke i henhold til denne sektion undgå en overførsel-
(1) i det omfang en sådan overførsel var-
(A) tilsigtet af skyldneren og den kreditor, til eller til hvis fordel en sådan overførsel blev foretaget, til at være en samtidig udveksling for ny værdi, der blev givet til skyldneren, og
(B) i realiteten en i det væsentlige samtidig udveksling;
(2) i det omfang en sådan overførsel var-
(A) til betaling af en gæld, som skyldneren har pådraget sig i forbindelse med skyldnerens og erhververens almindelige forretningsmæssige eller finansielle anliggender;
(B) foretaget i forbindelse med skyldnerens og erhververens almindelige forretningsmæssige eller finansielle anliggender; og
(C) foretaget i overensstemmelse med almindelige forretningsmæssige vilkår;
(3) der skaber en sikkerhedsrettighed i ejendom, som er erhvervet af skyldneren-
(A) i det omfang en sådan sikkerhedsrettighed sikrer ny værdi, der blev-
(i) givet ved eller efter underskrivelsen af en sikkerhedsaftale, der indeholder en beskrivelse af sådan ejendom som sikkerhed;
(ii) givet af eller på vegne af den sikrede part i henhold til en sådan aftale;
(iii) givet for at sætte skyldneren i stand til at erhverve en sådan ejendom; og
(iv) faktisk anvendt af skyldneren til at erhverve en sådan ejendom; og
(B) som er gjort perfekt på eller inden 20 dage efter, at skyldneren har fået sådanne ejendele i sin besiddelse;
(4) til eller til fordel for en kreditor, i det omfang denne kreditor efter en sådan overførsel har givet ny værdi til eller til fordel for skyldneren-
(A) som ikke er sikret ved en ellers uundgåelig sikkerhedsrettighed; og
(B) på grund af hvilken ny værdi skyldneren ikke foretog en på anden måde uundgåelig overførsel til eller til fordel for en sådan kreditor;
(5) der skaber en sikret sikkerhedsrettighed i inventar eller et tilgodehavende eller provenuet af begge dele, undtagen i det omfang, at alle sådanne overførsler til erhververen tilsammen har medført en reduktion på datoen for indgivelsen af begæringen og til skade for andre kreditorer med usikrede fordringer, af ethvert beløb, hvormed den gæld, der er sikret ved en sådan sikkerhedsrettighed, overstiger værdien af alle sikkerhedsrettigheder for en sådan gæld på den seneste af-
(A)(i) med hensyn til en overførsel, som underafsnit (b)(4)(A) i denne afdeling finder anvendelse på, 90 dage før datoen for indgivelsen af begæringen; eller
(ii) med hensyn til en overførsel, som underafsnit (b)(4)(B) i denne afdeling finder anvendelse på, et år før datoen for indgivelse af begæringen, eller
(B) den dato, hvor der for første gang blev givet ny værdi i henhold til den sikkerhedsaftale, der skaber en sådan sikkerhedsrettighed;
(6) der er fastsættelse af et lovbestemt pant, som ikke kan undgås i henhold til afsnit 545 i denne titel;
(7) i det omfang en sådan overførsel var en bona fide-betaling af en gæld til en ægtefælle, en tidligere ægtefælle eller et barn til debitors ægtefælle, tidligere ægtefælle eller barn, til underholdsbidrag til, vedligeholdelse af eller støtte til en sådan ægtefælle eller et sådant barn, i forbindelse med en separationsaftale, skilsmissedekret eller anden kendelse fra en registreret domstol, en afgørelse truffet i overensstemmelse med statslig eller territorial lovgivning af en statslig enhed eller en aftale om bodeling, men ikke i det omfang en sådan gæld-
(A) er overdraget til en anden enhed, frivilligt, ved lov eller på anden måde; eller
(B) omfatter en forpligtelse, der betegnes som underholdsbidrag, underholdsbidrag eller støtte, medmindre en sådan forpligtelse faktisk har karakter af underholdsbidrag, underholdsbidrag eller støtte, eller
(8) hvis, i en sag, der er indgivet af en individuel skyldner, hvis gæld primært er forbrugergæld, den samlede værdi af alle de ejendele, der udgør eller berøres af en sådan overførsel, er mindre end 600 USD.
(d) Administratoren kan ophæve en overførsel af en rettighed i skyldnerens ejendom, der er overført til eller til fordel for en kautionist for at sikre tilbagebetaling af en sådan kautionist, der har stillet en kaution eller anden forpligtelse til at opløse et retsligt pant, som ville have kunnet ophæves af administratoren i henhold til afsnit (b) i denne afdeling. En sådan kautionists ansvar i henhold til en sådan kaution eller forpligtelse frigøres i det omfang, værdien af den ejendom, som trustee har inddrevet, eller det beløb, der er betalt til trustee, svarer til værdien af den ejendom, som trustee har inddrevet.
(e)(1) Ved anvendelsen af dette afsnit-
(A) er en overdragelse af fast ejendom, bortset fra fast inventar, men herunder en sælgers eller købers interesse i henhold til en kontrakt om salg af fast ejendom, fuldbyrdet, når en bona fide-køber af en sådan ejendom fra skyldneren, over for hvem gældende lovgivning tillader, at en sådan overdragelse er fuldbyrdet, ikke kan erhverve en interesse, der er højere end erhververens interesse; og
(B) en overdragelse af et inventar eller anden ejendom end fast ejendom er fuldbyrdet, når en kreditor i henhold til en simpel kontrakt ikke kan erhverve en retslig tilbageholdelsesret, der er overlegen i forhold til erhververens interesse.
(2) Med henblik på denne sektion, med undtagelse af det i stk. (3) i denne underafdeling anførte, er en overdragelse foretaget-
(A) på det tidspunkt, hvor en sådan overdragelse får virkning mellem overdrageren og erhververen, hvis en sådan overdragelse er fuldbyrdet på eller inden for 10 dage efter dette tidspunkt, med undtagelse af det i underafdeling (c)(3)(B) anførte;
(B) på det tidspunkt, hvor en sådan overførsel er fuldbyrdet, hvis en sådan overførsel er fuldbyrdet efter disse 10 dage, eller
(C) umiddelbart før datoen for indgivelse af begæringen, hvis en sådan overførsel ikke er fuldbyrdet på det seneste af følgende tidspunkter:
(i) sagens indledning eller
(ii) 10 dage efter, at en sådan overførsel får virkning mellem overdrageren og erhververen.
(3) Ved anvendelsen af dette afsnit er en overdragelse ikke foretaget, før skyldneren har erhvervet rettigheder i den overdragne ejendom.
(f) Ved anvendelsen af dette afsnit formodes skyldneren at have været insolvent på og i løbet af de 90 dage umiddelbart forud for datoen for indgivelsen af begæringen.
(g) Ved anvendelsen af dette afsnit har kurator bevisbyrden for, at en overførsel kan undgås i henhold til underafsnit (b) i dette afsnit, og den kreditor eller interessent, mod hvem der søges om inddrivelse eller omstødelse, har bevisbyrden for, at en overførsel ikke kan undgås i henhold til underafsnit (c) i dette afsnit.
(Pub. L. 95-598, Nov. 6, 1978, 92 Stat. 2597; Pub. L. 98-353, title III,
Secs. 310, 462, July 10, 1984, 98 Stat. 355, 377; Pub. L. 99-554, title
II, Sec. 283(m), Oct. 27, 1986, 100 Stat. 3117; Pub. L. 103-394, title
II, Sec. 203, title III, Sec. 304(f), Oct. 22, 1994, 108 Stat. 4121,
4133.)
Historiske og revisionsbemærkninger
Lovgivningsmæssige erklæringer
Der er ikke fastsat nogen begrænsning for betalinger til råvaremæglere som i section 766 i Senatets ændringsforslag, bortset fra ændringen af section 548 i titel 11. Afsnit 547(c)(2) beskytter de fleste betalinger.
Afsnit 547(b)(2) i husets ændringsforslag overtager en bestemmelse i husets lovforslag og forkaster et alternativ i Senatets ændringsforslag vedrørende undgåelse af en begunstiget overførsel, der er betaling af en skattefordring, der skyldes en statslig enhed. Som
bestemt tilsidesætter § 106(c) i husets ændringsforslag modsatte sprogbrug i husets betænkning med det resultat, at regeringen er underlagt undgåelse af præferenceoverførsler.
I modsætning til sprogbrugen i husets betænkning svarer betaling af en gæld ved hjælp af en check til en kontant betaling, medmindre checken er uhæmmet. Betalingen anses for at være foretaget, når checken afleveres med henblik på afsnit 547(c)(1) og (2).
Afsnit 547(c)(6) i husets lovforslag udgår og behandles på en anden måde i afsnit 553 i husets ændringsforslag.
Afsnit 547(c)(6) udgør en ændring af en lignende bestemmelse i husets lovforslag og Senatets ændringsforslag. Undtagelsen vedrørende opfyldelse af en lovbestemt tilbageholdelsesret er slettet. Undtagelsen vedrørende en tilbageholdelsesret, der er oprettet i henhold til afsnit 11, udgår, da en sådan tilbageholdelsesret er en lovbestemt tilbageholdelsesret, der ikke kan undgås i en efterfølgende konkurs.
Sektion 547(e)(1)(B) er overtaget fra husets lovforslag og Senatets ændringsforslag uden ændringer. Det er hensigten, at den simple kontrakttest, der anvendes i dette afsnit, skal anvendes som i henhold til afsnit 544(a)(1) for ikke at kræve, at en kreditor skal gøre en simpel kontrakt fuldbyrdet mod en kreditor på en simpel kontrakt i tilfælde af, at gældende lov gør en sådan fuldbyrdelse umulig. F.eks.
kan en køber fra en skyldner ved et ukorrekt anmeldt massesalg tage forbehold for rettighederne for en kreditor på en simpel kontrakt med skyldneren i et år efter massesalget. Da køberen ikke kan gøre en sådan kreditor på en simpel kontrakt fuldbyrdet, bør han ikke holdes ansvarlig for at have undladt at gøre det umulige. I tilfælde af, at skyldneren går konkurs inden for kort tid efter bulksalget, bør kurator ikke kunne anvende de undvigende beføjelser i henhold til afsnit 544(a)(1) eller 547, blot fordi statslovgivningen har gjort nogle overdragelser af personlig ejendom underlagt en kreditor på en simpel kontrakts rettigheder til at erhverve en retslig pant uden mulighed for at gøre den retslige pant fuldbyrdet mod en sådan kreditor.
Preferencer: Husets ændringsforslag sletter fra kategorien af overførsler på grund af tidligere gæld, der kan undgås i henhold til reglerne om præference, afsnit 547(b)(2), undtagelsen i Senatets ændringsforslag for skatter til offentlige myndigheder. For så vidt angår undtagelsen om “almindelig gang” fra præferencereglerne i afsnit 547(c)(2) præciserer Husets ændringsforslag imidlertid, at den i afsnit 547(c)(2)(B) nævnte periode på 45 dage i forbindelse med skatter skal begynde at løbe fra den sidste forfaldsdato, herunder forlængelser, for den selvangivelse, i forbindelse med hvilken skattebetalingen blev foretaget.
Senate Report No. 95-989
Dette afsnit er en væsentlig ændring af den nuværende lovgivning. Den moderniserer præferencebestemmelserne og bringer dem mere i overensstemmelse med handelspraksis og Uniform Commercial Code.
Subsection (a) indeholder tre definitioner. Inventar, nyværdi og tilgodehavende defineres i deres almindelige betydning, men defineres for at undgå enhver forvirring eller usikkerhed omkring begreberne.
Subsection (b) er den operative bestemmelse i afsnittet. Den bemyndiger trustee til at forhindre en overførsel, hvis fem betingelser er opfyldt. Disse er de fem elementer i en præferencehandling. For det første skal overførslen være til eller til fordel for en kreditor. For det andet skal overdragelsen ske for eller på grund af en tidligere gæld, som skyldneren havde, før overdragelsen blev foretaget. For det tredje skal overdragelsen være foretaget, da skyldneren var insolvent. For det fjerde skal overdragelsen være foretaget i løbet af de 90 dage, der går umiddelbart forud for sagens indledning. Hvis overdragelsen var til en insider, kan kurator undgå overdragelsen, hvis den blev foretaget i den periode, der begynder et år før indgivelsen af begæringen og slutter 90 dage før indgivelsen, hvis den insider, til hvem overdragelsen blev foretaget, havde rimelig grund til at tro, at skyldneren var insolvent på det tidspunkt, hvor overdragelsen blev foretaget.
Finalt skal overdragelsen gøre det muligt for den kreditor, til hvem eller til hvis fordel den blev foretaget, at modtage en større procentdel af sin fordring, end han ville modtage i henhold til konkurslovens fordelingsbestemmelser. Mere specifikt skal kreditor modtage mere, end han ville have modtaget, hvis sagen var en likvidationssag, hvis overdragelsen ikke var blevet foretaget, og hvis kreditor modtog betaling af gælden i det omfang, der er fastsat i konkurslovens bestemmelser.
Formuleringen af det sidste element ændrer anvendelsen af den højere procentdel af testen i forhold til den, der anvendes i den nuværende lovgivning. I henhold til denne formulering skal retten fokusere på den relative fordeling mellem klasser samt det beløb, som medlemmerne af den klasse, som kreditor er medlem af, vil modtage. Sproget kræver også, at retten skal fokusere på, om den fordring, for hvilken præferencen blev givet, kan anerkendes. Hvis fordringen f.eks. ville være blevet helt afvist, vil testen i stk. 5 være opfyldt, fordi kreditor intet ville have modtaget i henhold til konkurslovens fordelingsbestemmelser.
Fuldmægtigen kan undgå en overførsel af et pant i henhold til dette afsnit, selv om pantet er blevet håndhævet ved salg før
sagens indledning,
Subsektion (b)(2) i denne sektion fritager i realiteten skyldnerens betalinger af skatteforpligtelser fra reglerne om præference, uanset deres prioriterede status.
Subsektion (c) indeholder undtagelser fra fuldmægtigens mulighed for at undgå. Hvis en kreditor kan kvalificere sig under en af undtagelserne, er han beskyttet i det omfang. Hvis han kan kvalificere sig under flere, er han beskyttet af hver enkelt i det omfang, han kan kvalificere sig under hver enkelt.
Den første undtagelse gælder for en overførsel, som alle parter havde til hensigt at være en samtidig udveksling mod ny værdi, og som faktisk var i det væsentlige samtidig. Normalt er en check en kredittransaktion. Men med henblik på dette afsnit anses en overførsel, der omfatter en check, for at være “beregnet til at være samtidig”, og hvis checken fremlægges til betaling inden for den normale forretningsgang, som i Uniform Commercial Code specificeres som 30 dage, U.C.C. Sec. 3-503(2)(a), vil det svare til en overførsel, der “faktisk i det væsentlige er samtidig.”
Den anden undtagelse beskytter overførsler i den normale forretningsgang (eller i finansielle anliggender, hvor der ikke er tale om en forretning) overførsler. For så vidt angår en forbruger, anvendes i paragraffen udtrykket “finansielle anliggender” til at omfatte sådanne ikke-erhvervsmæssige aktiviteter som betaling af månedlige regninger for forsyningsydelser. Hvis den gæld, på grund af hvilken overdragelsen blev foretaget, er opstået som led i både debitors og erhververs normale forretningsforløb, hvis overdragelsen blev foretaget senest 45 dage efter, at gælden blev opstået, hvis selve overdragelsen blev foretaget som led i både debitors og erhververs normale forretningsforløb, og hvis overdragelsen blev foretaget i overensstemmelse med almindelige forretningsmæssige vilkår, er overdragelsen beskyttet. Formålet med denne undtagelse er at lade normale økonomiske forhold forblive uforstyrrede, fordi den ikke afviger fra den generelle politik i præferenceafsnittet om at modvirke usædvanlige handlinger fra enten skyldnerens eller hans kreditorers side under skyldnerens glidning ind i konkursen.
Den tredje undtagelse gælder for aktiveringslån, i forbindelse med hvilke skyldneren erhverver den ejendom, som lånet gjorde det muligt for ham at købe, efter at lånet faktisk er ydet.
Den fjerde undtagelse kodificerer nettoresultatreglen i afsnit 60c i den gældende lov . Hvis kreditor og debitor har mere end én udveksling i løbet af 90-dages-perioden, modregnes udvekslingerne i overensstemmelse med formlen i stk. 4. Enhver ny værdi, som kreditor fremskyder, skal være usikret for at være omfattet af denne undtagelse.
Paragraf (5) kodificerer testen om forbedring af positionen og tilsidesætter dermed sager som DuBay v. Williams, 417 F.2d 1277 (C.A.9, 1966), og Grain Merchants of Indiana, Inc. v. Union Bank and Savings Co., 408 F.2d 209 (C.A.7, 1969). En kreditor med en sikkerhedsrettighed i en flydende masse, såsom lagerbeholdning eller tilgodehavender, er genstand for et præferenceangreb i det omfang, han forbedrer sin stilling i løbet af 90-dages perioden før konkursen. Testen er en topunktstest og kræver bestemmelse af den sikrede kreditorens stilling 90 dage før begæringen og på datoen for begæringen. Hvis ny værdi først blev givet efter 90 dage før sagen, træder den dato, hvor den først blev givet, i stedet for 90-dages-punktet.
Paragraph (6) undtager lovbestemte pantrettigheder, der er valideret i henhold til section 545, fra præferenceangreb. Det beskytter også overførsler til opfyldelse af sådanne panterettigheder og fastsættelse af en panterettighed i henhold til afsnit 365(j), som beskytter en køber, hvis kontrakt om køb af fast ejendom fra skyldneren afvises.
Subsektion (d), der er afledt af afsnit 67a i konkursloven , giver kurator mulighed for at undgå en overførsel for at tilbagebetale en kautionist, der stiller en kaution for at opløse en retslig panterettighed, som ville have kunnet undgås i henhold til denne sektion. Den anden sætning beskytter kautionisten mod dobbelt ansvar.
Subsektion (e) bestemmer, hvornår en overførsel er foretaget i henhold til præferenceafsnittet. Stk. (1) definerer, hvornår en overførsel er fuldbyrdet. For fast ejendom er en overførsel fuldbyrdet, når den er gyldig over for en bona fide-køber. For personlige ejendele og inventar er en overførsel fuldbyrdet, når den er gyldig over for en kreditor på grundlag af en simpel kontrakt, der opnår en retslig tilbageholdelsesret, efter at overførslen er fuldbyrdet. “Simpel kontrakt” som anvendt her er afledt af konkurslovens § 60a(4) . I stk. 2 præciseres det, at en overdragelse er foretaget, når den får virkning mellem overdrageren og erhververen, hvis den er gjort perfekt på eller inden for 10 dage efter dette tidspunkt. I modsat fald er den foretaget, når overdragelsen er fuldbyrdet. Hvis den ikke er fuldbyrdet inden sagens indledning, er den foretaget umiddelbart inden sagens indledning. I stk. 3 præciseres det
, at en overdragelse ikke er foretaget, før skyldneren har erhvervet rettigheder til den overdragne ejendom. Denne bestemmelse tilsidesætter mere end nogen anden i afsnittet DuBay og Grain Merchants og tilsidesætter i kombination med afsnit (b)(2) In re King-Porter Co., 446 F.2d 722 (5th Cir. 1971).
Subsection (e) er udformet med henblik på at nå de forskellige resultater under 1962-versionen af artikel 9 i U.C.C. og under 1972-versionen, fordi der kræves forskellige handlinger under hver version for at gøre en sikkerhedsaftale effektiv mellem parterne.
Subsection (f) skaber en formodning om insolvens i de 90 dage forud for konkursbehandlingen. Formodningen er som defineret i regel 301 i de føderale bevisregler (Federal Rules of Evidence), der er gjort anvendelig i konkurssager ved §§ 224 og 225 i lovforslaget. Formodningen kræver, at den part, mod hvem formodningen eksisterer, skal fremlægge beviser for at tilbagevise formodningen, men bevisbyrden forbliver hos den part, til hvis fordel formodningen eksisterer.
William L. Porter er direktør i Porter Law Group, Inc. i Sacramento, Californien.
Han kan kontaktes på (916) 381-7868.