Affari e assicurazioni USA Sezione 547 del Codice Fallimentare: il “pagamento preferenziale” di 90 giorni
Molte aziende sono sorprese di apprendere che esiste una disposizione del Codice Fallimentare, comunemente chiamata “regola del pagamento preferenziale”, che generalmente prevede che quando un debitore effettua un pagamento a un creditore e il debitore presenta istanza di fallimento entro 90 giorni dopo, il creditore può spesso essere costretto dal Tribunale Fallimentare a pagare tutte le somme pagate dal debitore nella massa fallimentare per la distribuzione ai creditori generali. Quando il creditore è un “insider” del debitore, il periodo di tempo aumenta da 90 giorni a un anno. Questa regola si trova nella sezione 547 del Codice fallimentare degli Stati Uniti. L’impatto di questa regola è spesso devastante per coloro che hanno ricevuto il pagamento e lo hanno sborsato ai propri creditori e non hanno più i fondi per pagare al tribunale fallimentare.
Alcune eccezioni generali comuni alla regola del pagamento preferenziale sono:
- dove il pagamento è stato fatto come parte di uno scambio contemporaneo per un nuovo valore dato; o
- dove il pagamento è stato fatto nel “corso ordinario degli affari” tra il debitore e il creditore (nota: questo è stato talvolta ritenuto per significare che le fatture devono essere pagate entro il periodo di tempo richiesto sulla fattura); o
- dove il trasferimento crea un interesse di sicurezza nella proprietà acquisita dal debitore garantendo un nuovo valore dato dopo aver firmato un accordo di sicurezza che descrive la proprietà come garanzia e dato da o per conto della parte garantita per permettere al debitore di acquisire la proprietà e dove il debitore acquisisce la proprietà.
Ci sono altre eccezioni alla regola del pagamento preferenziale e questa descrizione fornisce solo la descrizione più sommaria della sezione 547 del Codice Fallimentare e il corpo di leggi che la circondano.
Queste richieste possono a volte essere risolte dimostrando una delle difese alla richiesta o scendendo a compromessi con il curatore fallimentare in un accordo scontato. Se si presenta questo problema, contattate un avvocato con esperienza nel trattare le richieste di pagamento preferenziale.
Il testo esatto della sezione 547 del Codice Fallimentare, così come il commento legislativo e le regole delle recenti revisioni al 1 gennaio 2005, segue:
TITOLO 11 – BANCAROTTE
CAPITOLO 5 – CREDITORI, IL DEBITORE, E L’ESTATE
SOTTOCAPITOLO III – L’ESTATE
Sec. 547. Preferenze
(a) In questa sezione-
(1) “inventario” significa beni personali affittati o forniti, tenuti per la vendita o il leasing, o da fornire in base a un contratto di servizio, materie prime, lavori in corso, o materiali utilizzati o consumati in un’azienda, compresi i prodotti agricoli come raccolti o bestiame, tenuti per la vendita o il leasing;
(2) “nuovo valore” indica il denaro o il valore monetario in beni, servizi, o nuovo credito, o la liberazione da parte di un cessionario di beni precedentemente trasferiti a tale cessionario in una transazione che non è né nulla né annullabile dal debitore o dal fiduciario secondo qualsiasi legge applicabile, compresi i proventi di tali beni, ma non comprende un’obbligazione sostituita ad un’obbligazione esistente;
(3) “credito” indica il diritto al pagamento, indipendentemente dal fatto che tale diritto sia stato acquisito o meno con l’adempimento; e
(4) un debito per un’imposta sorge il giorno in cui tale imposta è pagabile da ultimo senza penalità, compresa qualsiasi proroga.
(b) Salvo quanto previsto dalla sottosezione (c) di questa sezione, il curatore può evitare qualsiasi trasferimento di un interesse del debitore in beni-
(1) a o a beneficio di un creditore;
(2) per o a causa di un debito antecedente dovuto dal debitore prima di tale trasferimento;
(3) effettuato mentre il debitore era insolvente;
(4) effettuato-
(A) entro 90 giorni prima della data di deposito dell’istanza; o
(B) tra novanta giorni e un anno prima della data di deposito dell’istanza, se tale creditore al momento del trasferimento era un insider; e
(5) che permette a tale creditore di ricevere più di quanto riceverebbe se-
(A) il caso fosse un caso ai sensi del capitolo 7 di questo titolo;
(B) il trasferimento non fosse stato fatto; e
(C) tale creditore ricevesse il pagamento di tale debito nella misura prevista dalle disposizioni di questo titolo.
(c) L’amministratore fiduciario non può evitare ai sensi di questa sezione un trasferimento-
(1) nella misura in cui tale trasferimento era-
(A) inteso dal debitore e dal creditore a o per il cui beneficio tale trasferimento è stato fatto essere uno scambio contemporaneo per un nuovo valore dato al debitore; e
(B) di fatto uno scambio sostanzialmente contemporaneo;
(2) nella misura in cui tale cessione sia stata-
(A) in pagamento di un debito contratto dal debitore nel corso dell’ordinaria amministrazione o degli affari finanziari del debitore e del cessionario;
(B) fatta nel corso dell’ordinaria amministrazione o degli affari finanziari del debitore e del cessionario; e
(C) fatta secondo le normali condizioni commerciali;
(3) che crea un diritto di garanzia sui beni acquisiti dal debitore-
(A) nella misura in cui tale diritto di garanzia garantisce un nuovo valore che è stato-
(i) dato alla o dopo la firma di un accordo di garanzia che contiene una descrizione di tali beni come garanzia;
(ii) dato da o per conto della parte garantita in base a tale accordo;
(iii) dato per consentire al debitore di acquisire tale bene; e
(iv) di fatto utilizzato dal debitore per acquisire tale bene; e
(B) che si perfeziona il o prima di 20 giorni dopo che il debitore riceve il possesso di tali beni;
(4) a o a beneficio di un creditore, nella misura in cui, dopo tale trasferimento, tale creditore abbia dato nuovo valore a o a beneficio del debitore-
(A) non garantito da un diritto di garanzia altrimenti inevitabile e
(B) a causa del quale il debitore non ha fatto un trasferimento altrimenti inevitabile a o a beneficio di tale creditore;
(5) che crea un diritto di garanzia perfezionato sull’inventario o su un credito o sui proventi di entrambi, tranne nella misura in cui la somma di tutti questi trasferimenti al cessionario ha causato una riduzione, alla data di deposito della petizione e a danno di altri creditori che detengono crediti non garantiti, di qualsiasi importo per il quale il debito garantito da tale garanzia abbia superato il valore di tutte le garanzie per tale debito alla data più recente tra-
(A)(i) per quanto riguarda un trasferimento a cui si applica la sottosezione (b)(4)(A) della presente sezione, 90 giorni prima della data di presentazione della petizione; o
(ii) rispetto a un trasferimento a cui si applica la sottosezione (b)(4)(B) di questa sezione, un anno prima della data di presentazione dell’istanza; o
(B) la data in cui è stato dato per la prima volta un nuovo valore in base all’accordo di garanzia che crea tale interesse di garanzia;
(6) che è la fissazione di un vincolo legale che non è evitabile ai sensi della sezione 545 di questo titolo;
(7) nella misura in cui tale trasferimento era un pagamento in buona fede di un debito verso un coniuge, un ex coniuge o un figlio del debitore, per gli alimenti, il mantenimento o il supporto di tale coniuge o figlio, in relazione a un accordo di separazione, una sentenza di divorzio o altro ordine di un tribunale, una determinazione fatta in conformità alla legge statale o territoriale da un’unità governativa, o un accordo di liquidazione della proprietà, ma non nella misura in cui tale debito-
(A) è assegnato a un altro soggetto, volontariamente, per effetto di legge, o altrimenti; o
(B) includa una passività designata come alimenti, mantenimento o supporto, a meno che tale passività sia effettivamente nella natura di alimenti, mantenimento o supporto; o
(8) se, in un caso presentato da un debitore individuale i cui debiti sono principalmente debiti di consumo, il valore complessivo di tutti i beni che costituiscono o sono interessati da tale trasferimento è inferiore a $ 600.
(d) Il fiduciario può evitare un trasferimento di un interesse in beni del debitore trasferito a o a beneficio di una fideiussione per garantire il rimborso di tale fideiussione che ha fornito una garanzia o altro obbligo per sciogliere un vincolo giudiziario che sarebbe stato evitabile dal fiduciario ai sensi della sottosezione (b) di questa sezione. La responsabilità di tale fideiussione in virtù di tale fideiussione o obbligazione sarà estinta in misura pari al valore di tale bene recuperato dal fiduciario o all’importo pagato al fiduciario.
(e)(1) Ai fini della presente sezione-
(A) un trasferimento di beni immobili diversi dagli infissi, ma compreso l’interesse di un venditore o acquirente in base a un contratto di vendita di beni immobili, è perfezionato quando un acquirente in buona fede di tali beni dal debitore contro il quale la legge applicabile permette che tale trasferimento sia perfezionato non può acquisire un interesse che sia superiore a quello del cessionario; e
(B) un trasferimento di un oggetto o di un bene diverso da un immobile è perfezionato quando un creditore su un semplice contratto non può acquisire un diritto di pegno giudiziario superiore al diritto del cessionario.
(2) Ai fini della presente sezione, ad eccezione di quanto previsto dal paragrafo (3) di questa sottosezione, un trasferimento è fatto-
(A) al momento in cui tale trasferimento ha effetto tra il cedente e il cessionario, se tale trasferimento è perfezionato a, o entro 10 giorni dopo, tale momento, salvo quanto previsto nella sottosezione (c)(3)(B);
(B) nel momento in cui il trasferimento si perfeziona, se tale trasferimento si perfeziona dopo questi 10 giorni; o
(C) immediatamente prima della data del deposito dell’istanza, se tale trasferimento non si perfeziona all’ultima delle seguenti date:
(i) l’inizio della causa; o
(ii) 10 giorni dopo che tale trasferimento ha effetto tra il cedente e il cessionario.
(3) Ai fini della presente sezione, un trasferimento non è effettuato finché il debitore non ha acquisito diritti sui beni trasferiti.
(f) Ai fini della presente sezione, si presume che il debitore sia stato insolvente nei 90 giorni immediatamente precedenti la data di deposito dell’istanza.
(g) Ai fini della presente sezione, il fiduciario ha l’onere di provare l’evitabilità di un trasferimento ai sensi della sottosezione (b) della presente sezione, e il creditore o la parte interessata contro cui si chiede il recupero o l’evitabilità ha l’onere di provare la non evitabilità di un trasferimento ai sensi della sottosezione (c) della presente sezione.
(Pub. L. 95-598, 6 novembre 1978, 92 Stat. 2597; Pub. L. 98-353, titolo III,
Secs. 310, 462, 10 luglio 1984, 98 Stat. 355, 377; Pub. L. 99-554, titolo
II, Sec. 283(m), 27 ottobre 1986, 100 Stat. 3117; Pub. L. 103-394, titolo
II, Sec. 203, titolo III, Sec. 304(f), 22 ottobre 1994, 108 Stat. 4121,
4133.)
Note storiche e di revisione
Dichiarazioni legislative
Nessuna limitazione è prevista per i pagamenti ai broker di materie prime come nella sezione 766 dell’emendamento del Senato, oltre all’emendamento alla sezione 548 del titolo 11. La sezione 547(c)(2) protegge la maggior parte dei pagamenti.
La sezione 547(b)(2) dell’emendamento della Camera adotta una disposizione contenuta nel disegno di legge della Camera e respinge un’alternativa contenuta nell’emendamento del Senato relativa all’elusione di un trasferimento preferenziale che è il pagamento di un credito fiscale dovuto a un’unità governativa. Come
previsto, la sezione 106(c) dell’emendamento della Camera annulla il linguaggio contrario nel rapporto della Camera con il risultato che il governo è soggetto all’elusione dei trasferimenti preferenziali.
Contrariamente al linguaggio contenuto nel rapporto della Camera, il pagamento di un debito per mezzo di un assegno è equivalente a un pagamento in contanti, a meno che l’assegno non sia disonorato. Il pagamento è considerato effettuato quando l’assegno è consegnato ai fini delle sezioni 547(c)(1) e (2).
La sezione 547(c)(6) del disegno di legge della Camera è cancellata ed è trattata in modo diverso nella sezione 553 dell’emendamento della Camera.
La sezione 547(c)(6) rappresenta una modifica di una disposizione simile contenuta nel disegno di legge della Camera e nell’emendamento del Senato. L’eccezione relativa alla soddisfazione di un pegno legale è cancellata. L’eccezione per un pegno creato ai sensi del titolo 11 è cancellata poiché tale pegno è un pegno legale che non sarà evitabile in un successivo fallimento.
La sezione 547(e)(1)(B) è adottata dalla legge della Camera e dall’emendamento del Senato senza modifiche. Si intende che la prova del contratto semplice usata in questa sezione sarà applicata come sotto la sezione 544(a)(1) per non richiedere a un creditore di perfezionare contro un creditore su un contratto semplice nel caso in cui la legge applicabile renda impossibile tale perfezionamento. Per esempio,
un acquirente da un debitore in una vendita all’ingrosso impropriamente notato può prendere soggetto ai diritti di un creditore su un contratto semplice del debitore per 1 anno dopo la vendita all’ingrosso. Poiché l’acquirente non può perfezionare contro un tale creditore su un contratto semplice, non dovrebbe essere ritenuto responsabile per non aver fatto l’impossibile. Nel caso in cui il debitore vada in bancarotta entro un breve periodo di tempo dopo la vendita all’ingrosso, il fiduciario non dovrebbe essere in grado di utilizzare i poteri di evasione ai sensi della sezione 544(a)(1) o 547 solo perché la legge dello Stato ha reso alcuni trasferimenti di beni personali soggetti ai diritti di un creditore su un semplice contratto per acquisire un pegno giudiziario senza possibilità di perfezionare contro tale creditore.
Preferenze: L’emendamento della Camera elimina dalla categoria dei trasferimenti a causa di debiti antecedenti che possono essere evitati secondo le regole di preferenza, la sezione 547(b)(2), l’eccezione nell’emendamento del Senato per le tasse dovute alle autorità governative. Tuttavia, ai fini dell’eccezione “ordinaria” alle regole di preferenza contenute nella sezione 547(c)(2), l’emendamento della Camera specifica che il periodo di 45 giorni di cui alla sezione 547(c)(2)(B) deve iniziare a decorrere, nel caso delle imposte, dall’ultima data di scadenza, comprese le proroghe, della dichiarazione rispetto alla quale il pagamento delle imposte è stato effettuato.
Senate Report No. 95-989
Questa sezione è una modifica sostanziale della legge attuale. Modernizza le disposizioni di preferenza e le porta più in conformità con la pratica commerciale e il Codice Commerciale Uniforme.
La sottosezione (a) contiene tre definizioni. Inventario, nuovo valore, e credito sono definiti nei loro sensi ordinari, ma sono definiti per evitare qualsiasi confusione o incertezza intorno ai termini.
La sottosezione (b) è la disposizione operativa della sezione. Essa autorizza il fiduciario a evitare un trasferimento se sono soddisfatte cinque condizioni. Questi sono i cinque elementi di un’azione di preferenza. Primo, il trasferimento deve essere a o a beneficio di un creditore. Secondo, il trasferimento deve essere per o a causa di un debito antecedente dovuto dal debitore prima che il trasferimento fosse fatto. In terzo luogo, il trasferimento deve essere stato fatto quando il debitore era insolvente. Quarto, il trasferimento deve essere stato fatto durante i 90 giorni immediatamente precedenti l’inizio del caso. Se il trasferimento è stato fatto a un insider, il trustee può evitare il trasferimento se è stato fatto durante il periodo che inizia un anno prima del deposito dell’istanza e termina 90 giorni prima del deposito, se l’insider a cui il trasferimento è stato fatto aveva ragionevoli motivi per credere che il debitore fosse insolvente al momento in cui il trasferimento è stato fatto.
Infine, il trasferimento deve permettere al creditore a cui o a beneficio del quale è stato fatto di ricevere una percentuale maggiore del suo credito di quella che avrebbe ricevuto secondo le disposizioni distributive del codice fallimentare. In particolare, il creditore deve ricevere più di quanto riceverebbe se il caso fosse un caso di liquidazione, se il trasferimento non fosse stato fatto, e se il
creditore ricevesse il pagamento del debito nella misura prevista dalle disposizioni del codice.
La formulazione dell’elemento finale cambia l’applicazione del test della percentuale maggiore da quella impiegata nella legge attuale. Secondo questo linguaggio, il tribunale deve concentrarsi sulla distribuzione relativa tra le classi e sull’importo che sarà ricevuto dai membri della classe di cui il creditore è membro. Il linguaggio richiede anche
che il tribunale si concentri sull’ammissibilità del credito per il quale il privilegio è stato fatto. Se il credito sarebbe stato interamente disconosciuto, per esempio, allora il test del paragrafo (5) sarà soddisfatto, perché il creditore non avrebbe ricevuto nulla secondo le disposizioni distributive del codice fallimentare.
Il trustee può evitare il trasferimento di un pegno in base a questa sezione anche se il pegno è stato fatto valere tramite vendita prima dell’inizio del caso,
la sottosezione (b)(2) di questa sezione in effetti esenta dalle regole di preferenza i pagamenti da parte del debitore di debiti fiscali, indipendentemente dal loro status di priorità.
La sottosezione (c) contiene eccezioni al potere di evitare del trustee. Se un creditore può qualificarsi sotto una qualsiasi delle eccezioni, allora è protetto in quella misura. Se può qualificarsi sotto diverse eccezioni, è protetto da ciascuna nella misura in cui può qualificarsi sotto ciascuna di esse.
La prima eccezione è per un trasferimento che è stato inteso da tutte le parti come uno scambio contemporaneo per un nuovo valore, ed era in effetti sostanzialmente contemporaneo. Normalmente, un assegno è una transazione di credito. Tuttavia, ai fini di questo paragrafo, un trasferimento che coinvolge un assegno è considerato “destinato ad essere contemporaneo”, e se l’assegno è presentato per il pagamento nel normale corso degli affari, che il Codice Commerciale Uniforme specifica come 30 giorni, U.C.C. Sec. 3-503(2)(a), ciò equivarrà ad un trasferimento che è “di fatto sostanzialmente contemporaneo.”
La seconda eccezione protegge i trasferimenti nel corso ordinario degli affari (o degli affari finanziari, quando un’impresa non è coinvolta) trasferimenti. Per il caso di un consumatore, il paragrafo usa la frase “affari finanziari” per includere attività non commerciali come il pagamento delle bollette mensili. Se il debito a causa del quale è stato fatto il trasferimento è stato contratto nel corso ordinario sia del debitore che del cessionario, se il trasferimento è stato fatto non più tardi di 45 giorni dopo che il debito è stato contratto, se il trasferimento stesso è stato fatto nel corso ordinario sia del debitore che del cessionario, e se il trasferimento è stato
fatto secondo i termini ordinari di affari, allora il trasferimento è protetto. Lo scopo di questa eccezione è di lasciare indisturbati i normali rapporti finanziari, perché non toglie nulla alla politica generale della sezione delle preferenze di scoraggiare azioni insolite da parte del debitore o dei suoi creditori durante lo scivolamento del debitore verso il fallimento.
La terza eccezione è per i prestiti di abilitazione in relazione ai quali il debitore acquisisce la proprietà che il prestito gli ha permesso di acquistare dopo che il prestito è effettivamente fatto.
La quarta eccezione codifica la regola del risultato netto nella sezione 60c del diritto attuale. Se il creditore e il debitore hanno più di uno scambio durante il periodo di 90 giorni, gli scambi sono compensati secondo la formula nel paragrafo (4). Qualsiasi nuovo valore che il creditore anticipa deve essere non garantito per qualificarsi sotto questa eccezione.
Il paragrafo (5) codifica il miglioramento nella prova di posizione, e quindi annulla casi come DuBay contro Williams, 417 F.2d 1277 (C.A.9, 1966), e Grain Merchants of Indiana, Inc. contro Union Bank and Savings Co., 408 F.2d 209 (C.A.7, 1969). Un creditore con un interesse di sicurezza in una massa fluttuante, come l’inventario o i conti correnti, è soggetto a un attacco di preferenza nella misura in cui migliora la sua posizione durante il periodo di 90 giorni prima del fallimento. Il test è un test a due punti e richiede la determinazione della posizione del creditore garantito 90 giorni prima della petizione e alla data della petizione. Se il nuovo valore è stato dato per la prima volta dopo 90 giorni prima del caso, la data in cui è stato dato per la prima volta sostituisce il punto dei 90 giorni.
Il paragrafo (6) esclude i privilegi legali convalidati ai sensi della sezione 545 dall’attacco di preferenza. Protegge anche i trasferimenti in soddisfazione di tali vincoli, e la fissazione di un vincolo ai sensi della sezione 365(j), che protegge un venditore il cui contratto di acquisto di beni immobili dal debitore viene respinto.
La sottosezione (d), derivata dalla sezione 67a della legge fallimentare, permette al trustee di evitare un trasferimento per rimborsare una fideiussione che pone una garanzia per sciogliere un vincolo giudiziario che sarebbe stato evitabile ai sensi di questa sezione. La seconda frase protegge il garante dalla doppia responsabilità .
La sottosezione (e) determina quando un trasferimento è fatto per gli scopi della sezione di preferenza. Il paragrafo (1) definisce quando un trasferimento è perfezionato. Per la proprietà reale, un trasferimento è perfezionato quando è valido contro un acquirente in buona fede. Per la proprietà personale ed i dispositivi, un trasferimento è perfezionato quando è valido contro un creditore su un contratto semplice che ottiene un pegno giudiziario dopo che il trasferimento è perfezionato. Il termine “contratto semplice” qui utilizzato deriva dal Bankruptcy Act Sec. 60a(4). Il paragrafo (2) specifica che un trasferimento è fatto quando ha effetto tra il cedente e il cessionario se è perfezionato a o entro 10 giorni da quel momento. Altrimenti, è effettuato quando il trasferimento è perfezionato. Se non è perfezionata prima dell’inizio della causa, è fatta immediatamente prima dell’inizio della causa. Il paragrafo (3) specifica
che un trasferimento non è effettuato finché il debitore non ha acquisito diritti sui beni trasferiti. Questa disposizione, più di ogni altra nella sezione, annulla DuBay e Grain Merchants, e in combinazione con la sottosezione (b)(2), annulla In re King-Porter Co. 446 F.2d 722 (5th Cir. 1971).
La sottosezione (e) è progettata per raggiungere i diversi risultati sotto la versione del 1962 dell’articolo 9 dell’U.C.C. e sotto la versione del 1972 perché diverse azioni sono richieste sotto ciascuna versione per rendere un accordo di sicurezza efficace tra le parti.
La sottosezione (f) crea una presunzione di insolvenza per i 90 giorni precedenti il caso di fallimento. La presunzione è come definita nella Regola 301 delle Regole Federali delle Prove, rese applicabili nei casi di fallimento dalle sezioni 224 e 225 del disegno di legge. La presunzione richiede alla parte contro la quale la presunzione esiste di presentare alcune prove per confutare la presunzione, ma l’onere della prova rimane sulla parte a favore della quale la presunzione esiste.
William L. Porter è un principale del Porter Law Group, Inc. a Sacramento, California.
Può essere raggiunto al (916) 381-7868.