As Provisões de Fazer Tudo Continua a Causar Controvérsia
Dado o ambiente atual de baixa taxa de juros, a aplicabilidade das Provisões de Fazer Tudo tem sido objeto de intenso litígio à medida que os devedores procuram resgatar e refinanciar dívidas contraídas durante períodos de taxas de juros mais altas, e os investidores procuram manter suas taxas contratuais de retorno. Esta tendência tem vindo à tona mais recentemente em dois casos separados, um arquivado em Delaware e outro em Nova Iorque. Em Energy Future Holdings, os curadores do primeiro e segundo processos de falência iniciaram, cada um deles, um processo de falência em Delaware, alegando que o plano da companhia de energia para resgatar e refinanciar sua dívida pendente dá aos respectivos detentores o direito a centenas de milhões de dólares em pagamentos de contas a pagar. Por outro lado, na MPM Silicones, LLC, são os devedores que pediram uma sentença declaratória ao tribunal de falências de Nova Iorque que, por causa de uma aceleração automática no pedido de falência, não é necessário o pagamento de todo o valor a ser pago. Dada a frequência com que têm surgido disputas de make-whole e os enormes montantes em jogo, é importante que todos os investidores compreendam os vários argumentos a favor e contra o pagamento de um prémio de make-whole, e as questões específicas a procurar ao analisar a dívida que contém provisões de make-whole. Apesar dos vários argumentos legais que existem, o fator mais importante será sempre a linguagem específica do contrato de crédito ou escritura aplicável.
Fazer buracos Geralmente
Os documentos de crédito muitas vezes contêm provisões expressas de make-whole para oferecer proteção de rendimento aos investidores no caso de um reembolso de um empréstimo antes do vencimento acordado. Tais provisões permitem que as partes acordem antecipadamente uma medida de indemnização por tal pré-pagamento. Os mutuantes usam o make-wholes para fixar uma taxa de retorno garantida para o seu investimento no momento em que concordam em fornecer o financiamento. Os mutuários normalmente se beneficiam de tais provisões obtendo taxas de juros ou taxas mais baixas do que se não existissem tais proteções.
Argumentos de make-whole
Na maioria das vezes, as disputas sobre a aplicabilidade de um centro de provisão de make-whole em torno dos seguintes argumentos: (i) a linguagem contratual do contrato de crédito relevante prevê o pagamento do make-whole; e, em caso afirmativo, (ii) o pedido de falência ou outro inadimplemento acelerou a dívida, fazendo com que ela já estivesse vencida e pagável, negando assim a exigência de pagamento de um make-whole. Outros argumentos menores que podem ser levantados incluem: (i) se o make-whole representa uma penalidade inaplicável nos termos da lei estatal aplicável, (ii) se o make-whole representa um crédito por juros não vencidos inaplicáveis nos termos do § 502(b)(2) do Código de Falências, (iii) se o make-whole representa um crédito garantido ou não garantido, e (iv) se o montante do make-whole não é razoável.
O Acordo Relevante inclui um Acordo de Fazer Todo?
Porque as provisões de fazer todo o acordo são criaturas de contrato e não de lei, para serem efetivas (e para providenciar um crédito garantido), estas provisões devem estar contidas nos documentos de empréstimo aplicáveis. Ao determinar se uma proposta de pagamento da dívida desencadeia um crédito de make-whole, os tribunais primeiro consideram se o credor tem direito a um crédito de make-whole nos termos do contrato relevante como uma questão de direito estatal. O vencimento de um direito de make-whole depende principalmente da linguagem clara contida na escritura de títulos ou no contrato de crédito aplicável. Os tribunais também procuram essa linguagem para determinar o valor de qualquer pagamento de make-whole.
A escritura de compra e venda prevê o pagamento após uma aceleração?
Embora os montantes de make-whole sejam tipicamente desencadeados por um pagamento antecipado antes do vencimento, a maioria dos documentos de crédito prevêem que a dívida pendente se acelera automaticamente e, portanto, torna-se imediatamente vencida e pagável no momento do pedido de falência. As cláusulas de make-whole podem ser consideradas ineficazes após uma aceleração automática, uma vez que certos tribunais têm considerado que não pode haver qualquer “pré-pagamento” após o vencimento considerado da dívida após a aceleração. No entanto, inúmeros tribunais têm sustentado que um acordo de crédito aplicável prevê tal pagamento na sequência de uma aceleração. Em dois casos recentes, no re School Specialty, Inc. e no re GMX Resources, Inc., os tribunais de falências consideraram que os acordos reguladores previam especificamente o pagamento do prêmio de acerto, não obstante uma aceleração relacionada à falência. Em contraste, no processo AMR Corp., o tribunal de falências, que foi posteriormente confirmado pelo Tribunal de Apelações dos EUA para a Segunda Circunscrição, encontrou a linguagem contratual das respectivas indenizações, desde que não fosse devido qualquer pagamento de make-whole após uma aceleração automática.
Se ocorreu uma aceleração e seu efeito sobre o make-whole está no centro tanto das disputas da Energy Future Holdings como da MPM Silicones. No que diz respeito às notas de primeiro lançamento da Energy Future Holdings, o administrador da escritura alegou que a escritura aplicável não contém qualquer desdobramento do pagamento do conjunto de bens em caso de aceleração. Além disso, o administrador judicial alega que qualquer aceleração pode ser rescindida pelos titulares. Na sua reclamação, o administrador da Energy Future Holdings second-lien afirmou que: (i) a dívida não foi acelerada, e (ii) se tal dívida foi acelerada, os contratos de crédito subjacentes prevêem o pagamento de todo o capital, juros e “prêmio, se houver”, não obstante a aceleração. Na MPM Silicones, a reclamação dos devedores alega que nenhum resgate opcional pode ocorrer, pois o pedido de falência acelerou imediatamente as notas, acelerando a data de vencimento e tornando os montantes em dívida imediatamente vencidos e pagáveis. O administrador fiduciário da MPM Silicones alegou um pedido reconvencional de pagamento da totalidade do valor, alegando que o pagamento é exigido nos termos da escritura, não obstante a aceleração. Se essas quantias são devidas e devidas nestes três casos dependerá, portanto, em cada instância, da interpretação do juiz da linguagem contratual aplicável e, especificamente, se ocorreu uma aceleração e, em caso afirmativo, se as indenizações aplicáveis prevêem o pagamento do faturamento apesar dessa aceleração. Tal linguagem contratual também determinará, entre outras coisas, a taxa de juros aplicável, se os juros de mora são devidos e quais taxas e despesas devem ser pagas pelos devedores.
Outras Considerações
Existem vários outros argumentos que os devedores podem tentar usar para negar uma provisão de make-whole. Estes incluem a alegação de que tais pagamentos são para “juros não vencidos”, o que não é permitido pelo Código de Falências dos EUA, ou argumentando que a quantia do make-whole foi uma penalidade ou claramente desproporcional à perda dos reclamantes. Estes argumentos são de mérito limitado, uma vez que as provisões do make-whole têm sido tipicamente consideradas válidas como provisões de danos liquidados, aplicáveis como uma questão de direito estatal. Da mesma forma, os tribunais têm tipicamente rejeitado argumentos de que o pagamento de todo o montante não era razoável sob o § 506(b) do Código de Falências, que só permite a um credor garantido recuperar, além do montante do seu crédito garantido, taxas, custos e encargos “razoáveis”. De facto, na Especialidade Escolar, o montante do prémio de reembolso representava 37 por cento do capital do empréstimo. Nesse caso, o tribunal considerou que, como a cláusula de indemnização por perdas e danos era uma cláusula válida, não era necessário um exame de “razoabilidade” sob o § 506, mas que mesmo que o prémio de reembolso tivesse de passar num teste “razoável”, o tribunal tê-lo-ia aprovado.
É a reivindicação garantida?
Se uma reivindicação é considerada uma reivindicação garantida é determinada inicialmente sob § 506(b) do Código de Falências que prevê que uma reivindicação pode ser garantida desde que “seja garantida por bens cujo valor … seja maior do que o valor de tal reivindicação….”. Assim, um crédito garantido só pode existir até ao valor da garantia. É importante notar que, na medida em que o crédito de um credor, incluindo o valor da garantia, exceda o valor da garantia, qualquer montante sobre o valor da garantia será um crédito sem garantia.
Pode a Aceleração ser Dispensada?
Em Energy Future Holdings, o primeiro fiduciário de energia alega que mesmo que a dívida tenha sido acelerada, tal aceleração pode ser rescindida pelos detentores. Os credores já tentaram argumentar anteriormente que têm o direito de renunciar a tal aceleração contratual que ocorra após o pedido de falência. No entanto, os tribunais têm geralmente considerado tal renúncia como uma ação para exercer controle sobre a propriedade da propriedade e uma violação da suspensão automática.
O que procurar em Provisões de Fazenda Inteira
- Como em qualquer provisão contratual, ao examinar uma provisão de fazenda integral, as partes devem procurar termos claros e inequívocos especificando as situações em que os credores têm direito ao seu pagamento de fazenda integral.
- Os acordos de empréstimo devem prever que uma quantia de fazenda integral é devida independentemente de qualquer aceleração ou ação tomada pelo credor para proteger seus direitos.
- O modo de cálculo do make-whole deve ser baseado em danos reais acumulados para o credor (muitos cálculos de make-whole são baseados no valor presente da diferença entre a taxa de juros acordada e uma taxa de juros baseada na LIBOR ou Notas do Tesouro ou Obrigações, embora outras formulações sejam possíveis).
- Os contratos de empréstimo devem declarar expressamente que o valor total de acerto é uma provisão de danos liquidados, não uma reclamação por juros não vencidos ou uma penalidade, e que o valor total de acerto representa uma previsão razoável dos danos causados pelo pagamento antecipado.
- Para garantir a existência de um crédito garantido, o valor total de acerto deve ser incluído na definição de garantia garantida e em todos os instrumentos de garantia.
- Outra questão importante é se a provisão em questão é uma provisão de acerto ou uma provisão de não cancelamento. Esta questão é significativa. Ao contrário dos “make-wholes” que permitem o pré-pagamento no pagamento de uma comissão, as provisões “no-call” proíbem especificamente o mutuário de pré-pagar o empréstimo antes do vencimento ou antes de uma data especificada. Enquanto quase todos os tribunais de falência sustentam que as provisões “no-call” não são executáveis na falência, permitindo assim que os devedores paguem montantes antes do vencimento, os tribunais são geralmente divididos sobre se o pagamento de um devedor durante um período “no-call” dá origem a um pedido de indemnização. Uma consideração importante, entretanto, é que devido ao § 506(b), nenhum direito de garantia para uma infração sem chamada existirá a menos que o contrato de crédito forneça especificamente a medida de danos para tal infração.
Endnotes:
In re Energy Future Holdings Corp., Adversary Proceeding No 14-50363 (com respeito às notas de primeiro lançamento) e Adversary Proceeding No 14-50405 (com respeito às notas de segundo lançamento). Numa tentativa de resolver as questões de make-whole, os devedores já propuseram anteriormente uma oferta de recompra tanto das notas do primeiro como do segundo lançamento.
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No re MPM Silicones, LLC, Proceeding Adversary No. 14-08227.
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Veja, por exemplo, Em re Sch. Specialty, Inc., 2013 WL 1838513 em *4 (Bankr. D. Del. 22 de abril de 2013).
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Veja em re LHD Realty Corp., 726 F.2d 327, 330-331 (7th Cir. 1984) (“aceleração, por definição, antecipa a data de vencimento da dívida para que o pagamento posterior não seja pré-pagamento, mas sim após o vencimento”); In re Premier Entm’t Biloxi LLC, 445 B.R. 582, 625-27 (Bankr. S.D. Miss. 2010) (os obrigacionistas não tinham direito contratual ao prémio de pré-pagamento onde a escritura previa a aceleração automática das notas em caso de incumprimento resultante da declaração de falência dos devedores, tornando as notas vencidas no momento do seu pagamento como parte do plano confirmado de consumação dos devedores do capítulo 11).
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In re Sch. Specialty, Inc, 2013 WL 1838513 em *4 (Bankr. D. Del. 22 de Abril de 2013).
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In re GMX Resources, Inc., No. 13-11456 (Bankr. W.D. Ok. arquivado em 1 de abril de 2013), o tribunal de falências considerou que o pedido do primeiro empréstimo incluiu um prêmio de aproximadamente $66 milhões e representou uma provisão de danos legítimos liquidados, não juros não vencidos sujeitos a recusa sob a seção 502(b)(2) do Código de Falências, e a seção 506(b) do Código de Falências não se aplicava.
(ir para trás)
Em re AMR Corp, 485 B.R. 279, 294 (Bankr. S.D.N.Y. 2013); In re AMR Corp., 730 F.3d 88, 103 (2d Cir. 2013).
(go back)
Veja In re Trico Marine Servs., Inc., Case No. 10-12653 (Bankr. D. Del.) (BLS) (Parecer datado de 15 de abril de 2011) (o juiz de falência de Delaware manteve: “A maioria substancial dos tribunais considerando esta questão concluiu que as obrigações de make-whole … estão na natureza de danos liquidados e não de juros não vencidos …”).
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In re Sch. Specialty, Inc., In re Trico Marine Servs, Inc., Case No. 10-12653 (Bankr. D. Del.) (BLS) (Parecer datado de 15 de abril de 2011) 2013 WL 1838513 em *4.
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Id. em *5.
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Ver In re Solutia, 379 B.R. em 484; In re AMR Corp., 730 F.3d em 103 (Segunda Circunscrição afirmou a conclusão do tribunal de falências de que qualquer tentativa do administrador judicial de abrir mão do evento de inadimplência e desacelerar a dívida seria uma violação da suspensão automática).
(voltar)