Business and Insurance U.S. Código de Falência Seção 547: Os 90 dias do “Pagamento Preferencial”
Muitas empresas ficam surpresas ao saber que há uma provisão do Código de Falência, comumente referida como a “Regra de Pagamento Preferencial”, que geralmente prevê que quando um devedor faz um pagamento a um credor e o devedor pede falência dentro de 90 dias depois, o credor pode frequentemente ser forçado pelo Tribunal de Falência a pagar todos os montantes pagos pelo devedor de volta à massa falida para distribuição aos credores gerais. Quando o credor é um “insider” com o devedor o período de tempo aumenta de 90 dias para um ano. Esta regra é encontrada na seção 547 do Código de Falências dos Estados Unidos. O impacto desta regra é muitas vezes devastador para aqueles que receberam o pagamento e o desembolsaram para seus próprios credores e não têm mais fundos para pagar ao tribunal da bancarrota.
Algumas exceções gerais comuns à regra de pagamento preferencial são:
- Onde o pagamento foi feito como parte de uma troca contemporânea por um novo valor dado; ou
- Onde o pagamento foi feito no “curso normal dos negócios” entre o devedor e o credor (nota: Isto foi por vezes considerado como significando que as facturas devem ser pagas dentro do período de tempo exigido na factura); ou
- Quando a transferência cria um direito de garantia sobre um imóvel adquirido pelo devedor que garante um novo valor dado após a assinatura de um contrato de garantia descrevendo o imóvel como garantia e dado pelo devedor ou em seu nome para permitir ao devedor adquirir o imóvel e onde o devedor adquire o imóvel.
Existem outras exceções à regra de pagamento preferencial e esta descrição dá apenas a descrição mais superficial da seção 547 do Código de Falências e do corpo da lei que a cerca.
Estes créditos podem, às vezes, ser resolvidos demonstrando uma das defesas ao crédito ou comprometendo-se com o administrador da falência em um acordo com desconto. Se esta questão surgir, contate um advogado com experiência em lidar com pedidos de pagamento preferenciais.
O texto exato da seção 547 do Código de Falências, bem como comentários legislativos e regras das revisões recentes de 1º de janeiro de 2005, segue:
TÍTULO 11 – BANKRUPTCY
CAPÍTULO 5 – CREDITORES, O DEBTOR, E O ESTATUTO
SUBCHAPTER III – O ESTATUTO
Sec. 547. Preferências
(a) Nesta seção-
(1) “inventário” significa bens pessoais arrendados ou mobiliados, detidos para venda ou arrendamento, ou a serem mobiliados ao abrigo de um contrato de prestação de serviços, matérias-primas, trabalhos em curso ou materiais usados ou consumidos num negócio, incluindo produtos agrícolas, tais como culturas ou gado, detidos para venda ou arrendamento;
(2) “novo valor” significa dinheiro ou valor monetário em bens, serviços ou novo crédito, ou liberação por um cessionário de propriedade previamente transferida a esse cessionário numa transação que não é nula nem anulável pelo devedor ou pelo fiduciário nos termos de qualquer lei aplicável, incluindo os rendimentos de tal propriedade, mas não inclui uma obrigação substituta de uma obrigação existente;
(3) “a receber” significa direito ao pagamento, quer tal direito tenha ou não sido ganho por execução; e
(4) uma dívida por um imposto é incorrida no dia em que tal imposto é pago pela última vez sem penalidade, incluindo qualquer extensão.
(b) Exceto conforme disposto na subseção (c) desta seção, o administrador judicial pode evitar qualquer transferência de juros do devedor em bens-
(1) para ou em benefício de um credor;
(2) por ou por conta de uma dívida anterior devida pelo devedor antes de tal transferência ter sido feita;
(3) feita enquanto o devedor estava insolvente;
(4) feita-
(A) em ou no prazo de 90 dias antes da data da apresentação do pedido; ou
(B) entre noventa dias e um ano antes da data de apresentação do pedido, se tal credor no momento de tal transferência era um insider; e
(5) que permite a tal credor receber mais do que tal credor receberia se-
(A) o caso fosse um caso sob o capítulo 7 deste título;
(B) a transferência não tivesse sido feita; e
(C) tal credor recebeu o pagamento de tal dívida na medida prevista pelas disposições deste título.
(c) O administrador judicial não pode evitar, nesta seção, uma transferência-
(1) na medida em que tal transferência foi-
(A) pretendida pelo devedor e pelo credor para ou em benefício de quem tal transferência foi feita para ser uma troca contemporânea por um novo valor dado ao devedor; e
(B) de fato, uma troca substancialmente contemporânea;
(2) na medida em que tal transferência foi –
(A) em pagamento de uma dívida contraída pelo devedor no curso ordinário dos negócios ou assuntos financeiros do devedor e do cessionário;
(B) feita no curso ordinário dos negócios ou assuntos financeiros do devedor e do cessionário; e
(C) feita de acordo com os termos ordinários dos negócios;
(3) que cria um direito de garantia sobre bens adquiridos pelo devedor-
(A) na medida em que esse direito de garantia garanta um novo valor que foi-
(i) dado na ou após a assinatura de um contrato de garantia que contenha uma descrição de tais bens como garantia;
(ii) dado pela ou em nome da parte garantida ao abrigo desse contrato;
(iii) dado para permitir ao devedor adquirir tal propriedade; e
(iv) de facto utilizado pelo devedor para adquirir tal propriedade; e
(B) que é aperfeiçoado em ou antes de 20 dias após o devedor receber a posse de tal propriedade;
(4) para ou em benefício de um credor, na medida em que, após tal transferência, tal credor tenha dado novo valor ou em benefício do devedor-
(A) não garantido por um direito de garantia de outra forma inevitável; e
(B) em razão do novo valor que o devedor não fez uma transferência de outro modo inevitável para ou em benefício de tal credor;
(5) que crie um direito de garantia perfeito em inventário ou um crédito ou o produto de qualquer um deles, exceto na medida em que o agregado de todas essas transferências para o cessionário causou uma redução, a partir da data da apresentação da petição e em prejuízo de outros credores detentores de créditos não garantidos, de qualquer montante pelo qual a dívida garantida por tais juros de garantia excedeu o valor de todos os juros de garantia para tal dívida no último dia de -1840>(A)(i) com respeito a uma transferência à qual se aplica a subseção (b)(4)(A) desta seção, 90 dias antes da data de apresentação do pedido; ou
(ii) com respeito a uma transferência à qual se aplica a subseção (b)(4)(B) desta seção, um ano antes da data de apresentação do pedido; ou
(B) a data na qual um novo valor foi dado pela primeira vez sob o contrato de garantia criando tal garantia;
(6) que é a fixação de uma garantia legal que não pode ser evitada sob a seção 545 deste título;
(7) na medida em que tal transferência seja um pagamento de boa fé de uma dívida ao cônjuge, ex-cônjuge ou filho do devedor, para pensão alimentícia, subsistência ou sustento de tal cônjuge ou filho, em conexão com um acordo de separação, decreto de divórcio ou outra ordem de um tribunal de registro, determinação feita de acordo com a lei estadual ou territorial por uma unidade governamental, ou acordo de acordo de propriedade, mas não na medida em que tal dívida-
(A) seja cedida a outra entidade, voluntariamente, por operação da lei, ou de outra forma; ou
(B) inclui um passivo designado como pensão alimentícia, manutenção ou sustento, a menos que tal passivo seja de fato da natureza de pensão alimentícia, manutenção ou sustento; ou
(8) se, em um caso apresentado por um devedor individual cujas dívidas são principalmente dívidas de consumidores, o valor agregado de todos os bens que constituem ou são afetados por tal transferência for inferior a $600.
(d) O administrador judicial pode evitar a transferência de um interesse na propriedade do devedor transferido para ou em benefício de uma fiança para assegurar o reembolso de tal fiança que forneceu uma caução ou outra obrigação de dissolver uma garantia judicial que teria sido evitada pelo administrador judicial nos termos da subseção (b) desta seção. A responsabilidade de tal fiança sob tal caução ou obrigação será exonerada na medida do valor de tais bens recuperados pelo administrador fiduciário ou do valor pago ao administrador fiduciário.
(e)(1) Para os fins desta seção-
(A) uma transferência de bens imóveis que não sejam móveis, mas incluindo o interesse de um vendedor ou comprador nos termos de um contrato de venda de bens imóveis, é aperfeiçoada quando um comprador de boa-fé de tais bens do devedor contra quem a lei aplicável permite que tal transferência seja aperfeiçoada não pode adquirir um interesse superior ao interesse do cessionário; e
(B) a transferência de um bem imóvel ou de outro imóvel que não seja imóvel é aperfeiçoada quando um credor num simples contrato não pode adquirir uma garantia judicial que seja superior ao interesse do cessionário.(A) no momento em que tal transferência entra em vigor entre o cedente e o cessionário, se tal transferência for aperfeiçoada em, ou dentro de 10 dias após tal tempo, exceto nos casos previstos na subseção (c)(3)(B);
(B) no momento em que tal transferência for efetuada, se tal transferência for efetuada após tais 10 dias; ou
(C) imediatamente antes da data da apresentação do pedido, se tal transferência não for efetuada no último dia do processo; ou
(i) 10 dias após tal transferência entrar em vigor entre o cedente e o cessionário.
(3) Para os fins desta seção, a transferência não é feita até que o devedor tenha adquirido direitos sobre o bem transferido.
(f) Para os fins desta seção, presume-se que o devedor tenha sido insolvente no e durante os 90 dias imediatamente anteriores à data da apresentação da petição.
(g) Para os fins desta seção, o administrador judicial tem o ônus de provar a inevitabilidade de uma transferência nos termos da subseção (b) desta seção, e o credor ou parte em interesse contra quem a recuperação ou evitação é requerida tem o ônus de provar a inevitabilidade de uma transferência nos termos da subseção (c) desta seção.
(Pub. L. 95-598, 6 de novembro de 1978, 92 Stat. 2597; Pub. L. 98-353, título III,
Secs. 310, 462, 10 de julho de 1984, 98 Stat. 355, 377; Pub. L. 99-554, título
II, Sec. 283(m), 27 de outubro de 1986, 100 Stat. 3117; Pub. L. 103-394, título
II, Sec. 203, título III, Sec. 304(f), 22 de outubro de 1994, 108 Stat. 4121,
4133.)
Notas Históricas e de Revisão
Declarações Legislativas
Não há limitação para pagamentos a corretores de mercadorias como na seção 766 da emenda do Senado além da emenda à seção 548 do título 11. Seção 547(c)(2) protege a maioria dos pagamentos.
Secção 547(b)(2) da Câmara emenda adota uma disposição contida no projeto de lei da Câmara e rejeita uma alternativa contida na emenda do Senado relativa à prevenção de uma transferência preferencial que é o pagamento de um crédito fiscal devido a uma unidade governamental. Como
concedido, a seção 106(c) da Câmara emenda substitui a linguagem contrária no relatório da Câmara com o resultado de que o Governo está sujeito a evitar transferências preferenciais.
Contrário à linguagem contida no relatório da Câmara, o pagamento de uma dívida por meio de um cheque é equivalente a um pagamento em dinheiro, a menos que o cheque seja desonrado. O pagamento é considerado como sendo feito quando o cheque é entregue para efeitos das seções 547(c)(1) e (2).
Secção 547(c)(6) do projeto de lei da Câmara é suprimido e é tratado de forma diferente na seção 553 da emenda da Câmara.
Secção 547(c)(6) representa uma modificação de uma disposição semelhante contida no projeto de lei da Câmara e emenda do Senado. A exceção relativa à satisfação de uma garantia legal é suprimida. A exceção para uma garantia criada sob o título 11 é eliminada, uma vez que tal garantia é uma garantia legal que não será evitável em uma falência posterior.
Secção 547(e)(1)(B) é aprovada a partir do projeto de lei da Câmara e emenda do Senado sem alterações. Pretende-se que o simples teste contratual usado nesta seção será aplicado como sob a seção 544(a)(1) para não exigir que um credor se aperfeiçoe contra um credor em um simples contrato no caso da lei aplicável tornar tal perfeição impossível. Por exemplo,
um comprador de um devedor em uma venda em bloco mal notada pode ficar sujeito aos direitos de um credor em um contrato simples do devedor por 1 ano após a venda em bloco. Uma vez que o comprador não pode aperfeiçoar contra tal credor num contrato simples, ele não deve ser responsabilizado por não fazer o impossível. No caso do devedor entrar em falência num curto período de tempo após a venda em bloco, o administrador judicial não deve poder usar os poderes de evitar o cumprimento do artigo 544(a)(1) ou 547 simplesmente porque a lei do Estado submeteu algumas transferências de bens pessoais aos direitos de um credor num contrato simples para adquirir um penhor judicial sem oportunidade de aperfeiçoar contra tal credor.
Preferências: A alteração da Câmara suprime da categoria de transferências por conta de dívidas anteriores que podem ser evitadas sob as regras de preferência, o artigo 547(b)(2), a exceção na alteração do Senado para impostos devidos às autoridades governamentais. Entretanto, para fins da exceção “curso ordinário” às regras de preferência contidas na seção 547(c)(2), a emenda da Câmara especifica que o período de 45 dias referido na seção 547(c)(2)(B) deve começar a correr, no caso de impostos a partir da última data de vencimento, incluindo prorrogações, da declaração com respeito à qual o pagamento do imposto foi feito.
Relatório do Senado No. 95-989
Esta seção é uma modificação substancial da presente lei. Ela moderniza as disposições de preferência e as coloca mais em conformidade com a prática comercial e o Código Comercial Uniforme.
Subsecção (a) contém três definições. Inventário, novo valor e crédito são definidos em seus sentidos comuns, mas são definidos para evitar qualquer confusão ou incerteza em torno dos termos.
Subsecção (b) é a disposição operativa da seção. Ela autoriza o fiduciário a evitar uma transferência se cinco condições forem cumpridas. Estes são os cinco elementos de uma ação de preferência. Em primeiro lugar, a transferência deve ser para ou em benefício de um credor. Segundo, a transferência deve ser para ou por conta de uma dívida anterior devida pelo devedor antes que a transferência seja feita. Terceiro, a transferência deve ter sido feita quando o devedor estava insolvente. Em quarto lugar, a transferência deve ter sido feita durante os 90 dias imediatamente anteriores ao início do processo. Se a transferência foi para um insider, o administrador judicial pode evitar a transferência se ela foi feita durante o período que começa um ano antes da apresentação do pedido e termina 90 dias antes da apresentação do pedido, se o insider a quem a transferência foi feita tinha motivos razoáveis para acreditar que o devedor estava insolvente no momento em que a transferência foi feita.
Finalmente, a transferência deve permitir que o credor a quem ou para cujo benefício ela foi feita receba uma porcentagem maior do seu crédito do que receberia sob as disposições distributivas do código de falências. Especificamente, o credor deve receber mais do que receberia se o caso fosse um caso de liquidação, se a transferência não tivesse sido feita, e se o credor recebesse o pagamento da dívida na medida prevista pelas disposições do código.
A frase do elemento final altera a aplicação do teste percentual maior do que aquele empregado na lei atual. Neste idioma, o tribunal deve se concentrar na distribuição relativa entre as classes, bem como no valor que será recebido pelos membros da classe da qual o credor é membro. O idioma também exige que o tribunal se concentre na admissibilidade do crédito para o qual a preferência foi feita. Se a reivindicação tivesse sido totalmente indeferida, por exemplo, então o teste do parágrafo (5) será cumprido, porque o credor não teria recebido nada sob as disposições distributivas do código da falência.
O administrador judicial pode evitar a transferência de um privilégio sob esta seção, mesmo que o privilégio tenha sido executado por venda antes do início da
casa,
Subsecção (b)(2) desta seção em vigor isenta do pagamento das regras de preferência pelo devedor de obrigações fiscais, independentemente do seu status de prioridade.
Subsecção (c) contém exceções ao poder evitador do administrador judicial. Se um credor pode se qualificar sob qualquer uma das exceções, então ele está protegido nessa medida. Se ele pode se qualificar sob várias, ele é protegido por cada um na medida em que ele pode se qualificar sob cada.
A primeira exceção é para uma transferência que foi pretendida por todas as partes para ser uma troca contemporânea por um novo valor, e foi, de fato, substancialmente contemporânea. Normalmente, um cheque é uma transação de crédito. Contudo, para efeitos deste parágrafo, uma transferência que envolve um cheque é considerada “destinada a ser contemporânea”, e se o cheque for apresentado para pagamento no decurso normal dos negócios, o que o Código Comercial Uniforme especifica como 30 dias, U.C.C. Sec. 3-503(2)(a), que será equivalente a uma transferência que é “de facto substancialmente contemporânea”
A segunda excepção protege as transferências no decurso normal dos negócios (ou dos assuntos financeiros, quando um negócio não está envolvido) transferências. Para o caso de um consumidor, o parágrafo usa a frase “assuntos financeiros” para incluir atividades não comerciais como o pagamento de contas mensais de serviços públicos. Se a dívida por conta da qual a transferência foi feita foi incorrida no decurso normal tanto do devedor como do cessionário, se a transferência foi feita até 45 dias após a dívida ter sido incorrida, se a transferência em si foi feita no decurso normal tanto do devedor como do cessionário, e se a transferência foi feita de acordo com as condições normais de negócio, então a transferência é protegida. O objetivo desta exceção é deixar inalteradas as relações financeiras normais, pois não prejudica a política geral da seção de preferências para desencorajar ações não usuais do devedor ou de seus credores durante o deslizamento do devedor para a falência.
A terceira exceção é para permitir empréstimos em conexão com os quais o devedor adquire o imóvel que o empréstimo lhe permitiu comprar depois que o empréstimo é realmente feito.
A quarta exceção codifica a regra do resultado líquido na seção 60c da lei atual . Se o credor e o devedor tiverem mais de uma troca durante o período de 90 dias, as trocas são compensadas de acordo com a fórmula do parágrafo (4). Qualquer novo valor que o credor adianta deve ser inseguro para que ele se qualifique sob esta exceção.
O parágrafo (5) codifica a melhoria no teste de posição, e assim anula casos como DuBay v. Williams, 417 F.2d 1277 (C.A.9, 1966), e Grain Merchants of Indiana, Inc. v. Union Bank and Savings Co., 408 F.2d 209 (C.A.7, 1969). Um credor com um juro de garantia em uma massa flutuante, como inventário ou contas a receber, está sujeito a ataque de preferência na medida em que melhora sua posição durante o período de 90 dias antes da falência. O teste é um teste de dois pontos e requer a determinação da posição do credor garantido 90 dias antes da petição e na data da petição. Se o novo valor foi dado pela primeira vez após 90 dias antes do caso, a data em que foi dado pela primeira vez substitui o ponto de 90 dias.
Parágrafo (6) exclui as hipotecas legais validadas sob a seção 545 do ataque de preferência. Também protege transferências em satisfação de tais gravames, e a fixação de um gravame sob a seção 365(j), que protege um devedor cujo contrato de compra de bens imóveis do devedor é rejeitado.
Subsecção (d), derivada da seção 67a da Lei de Falências , permite ao administrador judicial evitar uma transferência para reembolsar uma fiança que lança uma caução para dissolver um gravame judicial que teria sido evitável sob esta seção. A segunda frase protege o fiador da dupla responsabilidade.
Subsecção (e) determina quando é feita uma transferência para os fins da secção de preferências. O parágrafo (1) define quando uma transferência é aperfeiçoada. Para bens imóveis, uma transferência é aperfeiçoada quando é válida contra um comprador de boa-fé. Para bens pessoais e móveis, uma transferência é aperfeiçoada quando é válida contra um credor em um contrato simples que obtém uma hipoteca judicial após a transferência ser aperfeiçoada. O “contrato simples” como usado aqui é derivado da Lei de Falências Sec. 60a(4) . O parágrafo (2) especifica que uma transferência é feita quando entra em vigor entre o cedente e o cessionário se for aperfeiçoada em ou dentro de 10 dias após esse prazo. Caso contrário, ela é feita quando a transferência é aperfeiçoada. Se não for aperfeiçoada antes do início do processo, ela é feita imediatamente antes do início do processo. O parágrafo (3) especifica
que uma transferência não é feita até que o devedor tenha adquirido direitos sobre o bem transferido. Esta disposição, mais do que qualquer outra na seção, substitui a DuBay e os Comerciantes de Grãos, e em combinação com a subseção (b)(2), substitui a In re King-Porter Co., 446 F.2d 722 (5ª Cir. 1971).
Subsecção (e) destina-se a alcançar os diferentes resultados sob a versão de 1962 do artigo 9º do U.C.C. e sob a versão de 1972 porque são necessárias diferentes acções sob cada versão a fim de tornar efectivo um acordo de segurança entre as partes.
Subsecção (f) cria uma presunção de insolvência durante os 90 dias anteriores ao processo de falência. A presunção é a definida na Regra 301 do Regulamento Federal de Provas, tornada aplicável nos casos de falência pelos artigos 224 e 225 do projeto de lei. A presunção exige que a parte contra a qual a presunção existe apresente algumas provas para refutar a presunção, mas o ônus da prova permanece sobre a parte em favor de quem a presunção existe.
William L. Porter é diretor do Porter Law Group, Inc. em Sacramento, Califórnia.
Ele pode ser contatado pelo telefone (916) 381-7868.