Clauzele privind clauzele „Make-Whole” continuă să provoace controverse
Din cauza nivelului scăzut al dobânzilor din prezent, aplicabilitatea clauzelor privind clauzele „Make-Whole” a făcut obiectul unor litigii intense, deoarece debitorii încearcă să răscumpere și să refinanțeze datoriile contractate în perioade cu dobânzi mai mari, iar investitorii încearcă să își mențină ratele contractuale de rentabilitate. Această tendință a ieșit în evidență cel mai recent în două cazuri separate, unul înregistrat în Delaware și celălalt în New York. În cazul Energy Future Holdings, administratorii fiduciari ai contractului de garantare a primului și celui de-al doilea drept de creanță au inițiat fiecare proceduri contradictorii separate în instanța de faliment din Delaware, susținând că planul companiei energetice de răscumpărare și refinanțare a datoriilor sale în curs de rambursare le dă dreptul deținătorilor respectivi la sute de milioane de dolari în plăți compensatorii. În schimb, în cazul MPM Silicones, LLC, debitorii sunt cei care au solicitat o hotărâre declarativă din partea instanței de faliment din New York conform căreia, din cauza accelerării automate a procedurii de declarare a falimentului, nu este necesară efectuarea unei plăți compensatorii. Având în vedere frecvența cu care au apărut litigii privind plata integrală și sumele enorme aflate în joc, este important ca toți investitorii să înțeleagă diferitele argumente pro și contra plății unei prime de reparație, precum și aspectele specifice care trebuie avute în vedere atunci când se analizează o datorie care conține clauze de reparație. În ciuda diverselor argumente juridice care există, cel mai important factor va fi întotdeauna limbajul specific al contractului de credit sau al actului aplicabil.
Make-Wholes în general
Documentele de credit conțin adesea dispoziții exprese de make-whole pentru a oferi o protecție a randamentului investitorilor în cazul rambursării unui împrumut înainte de scadența convenită. Astfel de dispoziții permit părților să convină în prealabil asupra unei măsuri de despăgubire pentru o astfel de rambursare anticipată. Creditorii folosesc clauzele de compensare pentru a bloca o rată garantată de rentabilitate a investiției lor în momentul în care sunt de acord să acorde finanțarea. Împrumutații beneficiază, de obicei, de astfel de dispoziții prin obținerea unor rate ale dobânzii sau comisioane mai mici decât ar fi obținut în lipsa unor astfel de protecții.
Argumente privind clauzele de make-whole
În mare parte, disputele privind caracterul executoriu al unei clauze de make-whole se concentrează în jurul următoarelor argumente: (i) limbajul contractual al contractului de credit relevant prevede plata unei plăți compensatorii; și, în caz afirmativ, (ii) o declarație de faliment sau o altă neîndeplinire a accelerat datoria, determinând-o să fie deja scadentă și plătibilă, negând astfel cerința de a plăti o plată compensatorie. Alte argumente mai puțin importante care pot fi invocate includ: (i) dacă plata compensatorie reprezintă o sancțiune neexecutabilă în conformitate cu legislația statală aplicabilă, (ii) dacă plata compensatorie reprezintă o creanță pentru dobânzi neexecutabile și neajunse la scadență în temeiul articolului 502 litera (b) alineatul (2) din Codul falimentului, (iii) dacă plata compensatorie reprezintă o creanță garantată sau negarantată și (iv) dacă suma compensatorie nu este rezonabilă.
Include acordul relevant o clauză de compensare?
Pentru că dispozițiile privind compensarea sunt creaturi ale contractului și nu ale legii, pentru a fi eficiente (și pentru a prevedea o creanță garantată), aceste dispoziții trebuie să fie cuprinse în documentele de împrumut aplicabile. Pentru a stabili dacă o propunere de rambursare a datoriei declanșează o creanță de tip make-whole, instanțele de judecată analizează mai întâi dacă creditorul are dreptul la o creanță de tip make-whole în temeiul contractului relevant, în conformitate cu legislația statului. Faptul că se cuvine sau nu o compensație depinde în principal de limbajul clar conținut în contractul de obligațiuni sau în contractul de credit aplicabil. Instanțele analizează, de asemenea, acest limbaj pentru a determina valoarea oricărei plăți compensatorii.
Prevede actul de constituire a obligațiunilor plata în urma unei accelerări?
În timp ce sumele compensatorii sunt de obicei declanșate de o rambursare anticipată înainte de scadență, majoritatea documentelor de credit prevăd că datoria în curs de plată se accelerează în mod automat și, prin urmare, devine imediat exigibilă și plătibilă în cazul unei declarații de faliment. Clauzele de compensare pot fi considerate ineficiente în urma unei accelerări automate, deoarece anumite instanțe au susținut că nu poate exista nicio „plată anticipată” în urma unei datorii considerate scadente la accelerare. Cu toate acestea, numeroase instanțe au considerat că o clauză de compensare este încă plătibilă, cu condiția ca acordul de credit aplicabil să prevadă o astfel de plată în urma unei accelerări. În două cauze recente, In re School Specialty, Inc. și In re GMX Resources, Inc., instanțele de faliment au constatat că acordurile de guvernanță prevedeau în mod specific plata primei de compensare în pofida unei accelerări legate de faliment. În schimb, în cauza In re AMR Corp., instanța de faliment, care a fost ulterior confirmată de Curtea de Apel a Statelor Unite pentru cel de-al doilea circuit, a constatat că limbajul contractual al actelor relevante prevedea că nu se datorează nicio plată compensatorie în urma unei accelerări automate.
Dacă a avut loc o accelerare și efectul acesteia asupra plății compensatorii se află în centrul disputelor atât în cazul Energy Future Holdings, cât și în cazul MPM Silicones. În ceea ce privește titlurile de creanță de rangul întâi ale Energy Future Holdings, administratorul fiduciar a susținut că actul de garanție aplicabil nu conține nicio clauză de exceptare de la plata compensației compensatorii în cazul unei accelerări. Mai mult decât atât, administratorul fiduciar al contractului de ipotecă de rang întâi susține că orice accelerare poate fi anulată de către deținători. În plângerea sa, administratorul fiduciar al celui de-al doilea drept de creanță al Energy Future Holdings a afirmat că: (i) datoria nu a fost accelerată și (ii) în cazul în care această datorie a fost accelerată, contractele de credit subiacente prevăd plata întregului principal, a dobânzii și a „primei, dacă este cazul”, în pofida accelerării. În cazul MPM Silicones, plângerea debitorilor susține că nu poate avea loc nicio răscumpărare opțională, deoarece declararea falimentului a accelerat imediat obligațiunile, devansând data scadenței și făcând ca sumele restante să fie imediat exigibile și plătibile. Administratorul judiciar al MPM Silicones a formulat o cerere reconvențională prin care solicită plata compensației, susținând că plata este necesară în conformitate cu actul de constituire, în pofida accelerării. Dacă astfel de sume sunt datorate și exigibile în aceste trei cazuri va depinde, prin urmare, în fiecare caz, de interpretarea de către judecător a limbajului contractual aplicabil și, în special, dacă a avut loc o accelerare și, în caz afirmativ, dacă actele de garanție aplicabile prevăd plata compensațiilor în ciuda unei astfel de accelerări. Un astfel de limbaj contractual va determina, de asemenea, printre altele, rata aplicabilă a dobânzii, dacă se datorează dobânzi de întârziere și ce comisioane și cheltuieli trebuie plătite de debitori.
Alte considerații
Există o serie de alte argumente pe care debitorii pot încerca să le folosească pentru a nega o clauză de make-whole. Printre acestea se numără afirmația că astfel de plăți sunt pentru „dobânzi neajunse la scadență”, ceea ce nu este permis în conformitate cu Codul falimentului din SUA, sau argumentând că suma de compensare a fost o penalizare sau în mod evident disproporționată față de pierderea suferită de reclamanți. Aceste argumente au un merit limitat, deoarece, de obicei, clauzele de compensare au fost considerate ca fiind clauze valide de daune-interese lichide și executorii în temeiul legislației statului. În mod similar, instanțele au respins, de obicei, argumentele potrivit cărora plata compensatorie nu era rezonabilă în temeiul articolului 506(b) din Codul falimentului, care permite unui creditor garantat să recupereze, pe lângă valoarea creanței sale garantate, și onorarii, costuri și taxe „rezonabile”. De fapt, în cazul School Specialty, valoarea primei de reparație reprezenta 37% din principalul împrumutului. În acest caz, instanța a susținut că, deoarece clauza de despăgubire integrală era o clauză validă de despăgubire lichidată, nu era necesară o examinare a caracterului „rezonabil” în temeiul articolului 506, dar că, chiar dacă prima de despăgubire ar fi trebuit să treacă un test „rezonabil”, instanța ar fi aprobat-o.
Este creanța garantată?
Dacă o creanță este considerată o creanță garantată este determinată inițial în conformitate cu § 506(b) din Codul falimentului, care prevede că o creanță poate fi garantată atâta timp cât „este garantată cu bunuri a căror valoare … este mai mare decât valoarea acestei creanțe….”. Astfel, o creanță garantată poate exista doar până la valoarea garanției reale. Este important de reținut faptul că, în măsura în care creanța unui creditor, inclusiv valoarea de reparație, depășește valoarea garanției, orice sumă care depășește valoarea garanției va fi o creanță negarantată.
Poate fi anulată accelerarea?
În Energy Future Holdings, administratorul fiduciar al primului creditor susține că, chiar dacă datoria a fost accelerată, această accelerare poate fi anulată de către deținători. Creditorii au încercat anterior să susțină că au dreptul de a renunța la o astfel de accelerare contractuală care are loc în urma unei declarații de faliment. Cu toate acestea, instanțele de judecată au considerat, în general, că o astfel de renunțare reprezintă o acțiune de exercitare a controlului asupra bunurilor din patrimoniu și o încălcare a suspendării automate.
Ce trebuie să căutăm în clauzele de compensare
- Ca în orice clauză contractuală, atunci când examinează o clauză de compensare, părțile ar trebui să caute termeni clari și lipsiți de ambiguitate care să precizeze situațiile în care creditorii au dreptul la plata compensatorie negociată.
- Contractele de împrumut ar trebui să prevadă că o sumă compensatorie este datorată indiferent de orice accelerare sau acțiune întreprinsă de creditor pentru a-și proteja drepturile.
- Modalitatea de calcul a sumei compensatorii ar trebui să se bazeze pe daunele reale acumulate de creditor (multe calcule ale sumei compensatorii se bazează pe valoarea actuală a diferenței dintre rata dobânzii convenite și o rată a dobânzii bazată pe LIBOR sau pe bonuri de trezorerie sau obligațiuni, deși sunt posibile și alte formulări).
- Contractele de împrumut ar trebui să precizeze în mod expres că clauza make-whole este o clauză de daune-interese lichidate, nu o creanță pentru dobânda neajunsă la scadență sau o penalitate, și că suma make-whole reprezintă o previziune rezonabilă a daunelor cauzate de plata anticipată.
- Pentru a se asigura că există o creanță garantată, suma make-whole ar trebui să fie inclusă în definiția garanției reale garantate și în toate instrumentele de gaj.
- O altă chestiune importantă este dacă clauza în cauză este o clauză make-whole sau o clauză de neapelare. Această problemă este semnificativă. Spre deosebire de clauzele „make-wholes”, care permit rambursarea anticipată la plata unui comision, dispozițiile „no-call” interzic în mod specific împrumutatului să ramburseze anticipat împrumutul înainte de scadență sau înainte de o anumită dată. În timp ce aproape toate instanțele de faliment susțin că dispozițiile de tip „no-call” nu sunt executorii în cazul falimentului, permițând astfel debitorilor să ramburseze sumele înainte de scadență, instanțele sunt, în general, împărțite cu privire la faptul dacă rambursarea de către un debitor în timpul unei perioade de tip „no-call” dă naștere la o cerere de despăgubiri. Cu toate acestea, un aspect important de luat în considerare este faptul că, datorită articolului 506 litera (b), nu va exista nicio creanță garantată pentru o încălcare a clauzei „no-call”, cu excepția cazului în care contractul de credit prevede în mod specific măsura daunelor pentru o astfel de încălcare.
Note de subsol:
In re Energy Future Holdings Corp., Adversary Proceeding nr. 14-50363 (în ceea ce privește notele de primă mână) și Adversary Proceeding nr. 14-50405 (în ceea ce privește notele de a doua mână). În încercarea de a rezolva problemele legate de compensarea integrală, debitorii au propus anterior o ofertă publică de răscumpărare atât a obligațiunilor de rangul întâi, cât și a celor de rangul al doilea.
(go back)
In re MPM Silicones, LLC, Adversary Proceeding No. 14-08227.
(go back)
A se vedea, de ex, In re Sch. Specialty, Inc., 2013 WL 1838513 la *4 (Bankr. D. Del. 22 apr. 2013).
(go back)
A se vedea In re LHD Realty Corp., 726 F.2d 327, 330-331 (7th Cir. 1984) („accelerarea, prin definiție, devansează data de scadență a datoriei, astfel încât plata ulterioară nu este o plată anticipată, ci o plată efectuată după scadență.”); In re Premier Entm’t Biloxi LLC, 445 B.R. 582, 625-27 (Bankr. S.D. Miss. 2010) (deținătorii de obligațiuni nu au avut dreptul contractual la o primă de rambursare anticipată în cazul în care actul de constituire prevedea accelerarea automată a obligațiunilor în caz de neîndeplinire a obligațiilor care decurg din declararea falimentului debitorilor, ceea ce face ca obligațiunile să ajungă la scadență la momentul rambursării lor ca parte a finalizării planului confirmat al debitorilor în temeiul capitolului 11).
(go back)
In re Sch. Specialty, Inc, 2013 WL 1838513 la *4 (Bankr. D. Del. 22 apr. 2013).
(go back)
In re GMX Resources, Inc, nr. 13-11456 (Bankr. W.D. W.D. Ok. depusă la 1 apr. 2013), instanța de faliment a constatat că creanța creditorilor cu primul drept de creanță includea în mod corespunzător o primă de reparație de aproximativ 66 de milioane de dolari și reprezenta o clauză legitimă de daune-interese lichidate, nu o dobândă neajunsă la scadență care face obiectul respingerii în temeiul secțiunii 502(b)(2) din Codul falimentului, iar standardul de rezonabilitate al secțiunii 506(b) din Codul falimentului nu se aplica.
(mergeți înapoi)
In re AMR Corp, 485 B.R. 279, 294 (Bankr. S.D.N.Y. 2013); In re AMR Corp., 730 F.3d 88, 103 (2d Cir. 2013).
(go back)
A se vedea In re Trico Marine Servs., Inc., dosar nr. 10-12653 (Bankr. D. Del.) (BLS) (aviz din 15 aprilie 2011) (judecătorul de faliment din Delaware a susținut: „Majoritatea substanțială a instanțelor care au luat în considerare această problemă au concluzionat că obligațiile de compensare … sunt de natura unor daune-interese lichidate, mai degrabă decât a unor dobânzi neexpirate …”).
(go back)
In re Sch. Specialty, Inc, 2013 WL 1838513 la *4.
(go back)
Id. la *5.
(go back)
A se vedea In re Solutia, 379 B.R. la 484; In re AMR Corp. 730 F.3d at 103 (Second Circuit a confirmat concluzia tribunalului de faliment că orice încercare a administratorului fiduciar de a renunța la cazul de neîndeplinire a obligațiilor și de a decelera datoria ar constitui o încălcare a suspendării automate).
(go back)