Business and Insurance U.S. Bankruptcy Code Section 547: Den 90-dagars ”Preferential Payment”
Många företag är förvånade över att få veta att det finns en bestämmelse i konkurslagen, vanligen kallad ”Preferential Payment Rule”, som i allmänhet föreskriver att om en gäldenär gör en betalning till en borgenär och gäldenären ansöker om konkurs inom 90 dagar därefter, kan borgenären ofta tvingas av konkursdomstolen att betala tillbaka alla belopp som gäldenären betalat till konkursboet för att fördelas till de allmänna borgenärerna. När borgenären är en ”insider” hos gäldenären förlängs tidsfristen från 90 dagar till ett år. Denna regel finns i avsnitt 547 i den amerikanska konkurslagen (U.S. Bankruptcy Code). Effekten av denna regel är ofta förödande för dem som har fått betalning och betalat ut den till sina egna fordringsägare och inte längre har medel att betala till konkursdomstolen.
Några vanliga allmänna undantag från regeln om förmånsbetalningar är:
- Om betalningen gjordes som en del av ett samtidigt utbyte mot ett nytt värde som gavs, eller
- Om betalningen gjordes inom ramen för den ”normala affärsverksamheten” mellan gäldenären och borgenären (not: Om överföringen skapar ett säkerhetsintresse i egendom som förvärvats av gäldenären som säkrar ett nytt värde som ges efter undertecknande av ett säkerhetsavtal som beskriver egendomen som säkerhet och som ges av eller för den säkrade partens räkning för att göra det möjligt för gäldenären att förvärva egendomen och där gäldenären förvärvar egendomen och där gäldenären förvärvar egendomen.
Det finns andra undantag från regeln om förmånsbetalning och denna beskrivning ger endast en ytlig beskrivning av avsnitt 547 i Bankruptcy Code och den rättskälla som omger det.
Dessa anspråk kan ibland lösas genom att man påvisar något av de invändningar som finns mot anspråket eller genom att kompromissa med konkursförvaltaren i en rabatterad förlikning. Om denna fråga uppstår, kontakta en advokat med erfarenhet av att hantera krav på förmånsbetalningar.
Den exakta texten till avsnitt 547 i konkurslagen samt lagkommentarer och regler för de senaste revideringarna från och med den 1 januari 2005 följer:
Titel 11 – Konkurs
KAPITEL 5 – KREDITÖRER, GÄVAREN OCH BOETET
UNDERKAPITEL III – BOETET
Sec. 547. Förmåner
(a) I detta avsnitt-
(1) avses med inventarier personlig egendom som hyrs eller tillhandahålls, innehas för försäljning eller uthyrning, eller som ska tillhandahållas enligt ett tjänstekontrakt, råmaterial, pågående arbete eller material som används eller förbrukas i en verksamhet, inklusive jordbruksprodukter såsom grödor eller boskap, som innehas för försäljning eller uthyrning;
(2) nytt värde: pengar eller penningvärde i form av varor, tjänster eller ny kredit, eller frigörande av en förvärvare av egendom som tidigare överlåtits till en sådan förvärvare i en transaktion som varken är ogiltig eller kan ogiltigförklaras av gäldenären eller förvaltaren enligt tillämplig lag, inklusive intäkter från sådan egendom, men omfattar inte en förpliktelse som ersätter en befintlig förpliktelse;
(3) ”fordran”: rätt till betalning, oavsett om denna rätt har förvärvats genom prestation eller inte, och
(4) en skatteskuld uppkommer den dag då denna skatt senast ska betalas utan påföljd, inklusive eventuell förlängning.
(b) Med undantag för vad som föreskrivs i underavsnitt (c) i detta avsnitt får förvaltaren undvika varje överföring av gäldenärens intresse i egendom-
(1) till eller till förmån för en borgenär;
(2) för eller på grund av en tidigare skuld som gäldenären hade innan överföringen gjordes;
(3) som gjordes medan gäldenären var insolvent;
(4) som gjordes-
(A) på eller inom 90 dagar före den dag då ansökan lämnades in; eller
(B) mellan nittio dagar och ett år före den dag då ansökan lämnades in, om borgenären vid tidpunkten för överföringen var en insider, och
(5) som gör det möjligt för borgenären att få mer än vad borgenären skulle ha fått om-
(A) ärendet var ett ärende enligt kapitel 7 i denna avdelning;
(B) överföringen inte hade gjorts; och
(C) borgenären hade fått betalning för skulden i den utsträckning som föreskrivs i bestämmelserna i denna avdelning.
(c) Förvaltaren får inte enligt detta avsnitt undvika en överföring-
(1) i den mån överföringen var-
(A) avsedd av gäldenären och den borgenär till vilken eller för vars räkning överföringen gjordes att vara ett samtidigt utbyte mot ett nytt värde som gäldenären fick, och
(B) i själva verket var ett i stort sett samtidigt utbyte;
(2) i den mån en sådan överlåtelse var-
(A) en betalning av en skuld som gäldenären ådragit sig inom ramen för gäldenärens och förvärvarens normala affärsverksamhet eller finansiella affärer;
(B) utförd inom ramen för gäldenärens och förvärvarens normala affärsverksamhet eller finansiella affärer; och
(C) utförd i enlighet med normala affärsvillkor;
(3) som skapar ett säkerhetsintresse i egendom som gäldenären har förvärvat-
(A) i den mån ett sådant säkerhetsintresse säkrar ett nytt värde som-
(i) gavs vid eller efter undertecknandet av ett säkerhetsavtal som innehåller en beskrivning av sådan egendom som säkerhet;
(ii) gavs av eller för den säkrade partens räkning enligt ett sådant avtal;
(iii) gavs för att göra det möjligt för gäldenären att förvärva sådan egendom, och
(iv) faktiskt användes av gäldenären för att förvärva sådan egendom; och
(B) som är fullbordad senast 20 dagar efter det att gäldenären har fått sådan egendom i sin besittning;
(4) till eller till förmån för en borgenär, i den utsträckning som borgenären efter en sådan överföring har gett ett nytt värde till eller till förmån för gäldenären-
(A) som inte är säkerställd genom en annars oundviklig säkerhetsrätt; och
(B) på grund av vilket nytt värde gäldenären inte gjorde en på annat sätt oundviklig överföring till eller till förmån för en sådan borgenär;
(5) som skapar ett fullgott säkerhetsintresse i inventarier eller en fordran eller intäkterna från något av dem, utom i den utsträckning som den sammanlagda summan av alla sådana överföringar till förvärvaren orsakade en minskning, från och med den dag då ansökan lämnades in och till nackdel för andra borgenärer med osäkra fordringar, av det belopp med vilket den skuld som garanteras av ett sådant säkerhetsintresse översteg värdet av alla säkerhetsintressen för en sådan skuld den senare av-
(A)(i) med avseende på en överföring på vilken underavsnitt (b)(4)(A) i detta avsnitt är tillämpligt, 90 dagar före dagen för ingivandet av ansökan; eller
(ii) när det gäller en överföring på vilken underavsnitt (b)(4)(B) i detta avsnitt är tillämpligt, ett år före den dag då ansökan lämnas in, eller
(B) den dag då nytt värde för första gången gavs i enlighet med det säkerhetsavtal som skapar ett sådant säkerhetsintresse;
(6) som är fastställandet av en lagstadgad panträtt som inte kan undvikas enligt avsnitt 545 i denna titel;
(7) i den mån en sådan överföring var en bona fide-betalning av en skuld till gäldenärens make/maka, före detta make/maka eller barn, för underhållsbidrag, underhållsbidrag eller underhåll till en sådan make/maka eller ett sådant barn, i samband med ett separationsavtal, ett skilsmässoförordnande eller ett annat beslut av en registrerad domstol, ett beslut som fattats av en statlig eller territoriell enhet i enlighet med delstatlig eller territoriell lagstiftning eller ett avtal om bodelning av egendom, men inte i den mån som en sådan skuld
(A) överlåts till en annan enhet, frivilligt, enligt lag eller på annat sätt; eller
(B) innefattar en skuld som betecknas som underhållsbidrag, underhåll eller underhållsskyldighet, såvida inte en sådan skuld faktiskt har karaktären av underhållsbidrag, underhållsskyldighet eller underhållsskyldighet, eller
(8) om, i ett ärende som inlämnats av en enskild gäldenär vars skulder i första hand är konsumentskulder, det sammanlagda värdet av all egendom som utgör eller berörs av en sådan överföring är mindre än 600 US-dollar.
(d) Förvaltaren får undvika en överföring av ett intresse i gäldenärens egendom som överförts till eller till förmån för en borgensman för att säkra återbetalning av en sådan borgensman som ställt ett borgensåtagande eller en annan förpliktelse för att upplösa en rättslig panträtt som skulle ha kunnat undvikas av förvaltaren enligt underavsnitt (b) i detta avsnitt. Borgensmannens ansvar enligt ett sådant borgensåtagande eller en sådan förpliktelse ska befrias till den del som motsvarar värdet av den egendom som återfås av förvaltaren eller det belopp som betalas till förvaltaren.
(e)(1) Vid tillämpningen av detta avsnitt-
(A) är en överlåtelse av annan fast egendom än inventarier, men inklusive en säljares eller köpares intresse enligt ett avtal om försäljning av fast egendom, fullbordad när en bona fide-köpare av sådan egendom från gäldenären, mot vilken tillämplig lag tillåter att en sådan överlåtelse fullbordas, inte kan förvärva ett intresse som är överordnat förvärvarens intresse; och
(B) en överföring av en fixtur eller annan egendom än fast egendom är fullbordad när en borgenär på ett enkelt kontrakt inte kan förvärva en rättslig panträtt som är överordnad förvärvarens intresse.
(2) Vid tillämpningen av detta avsnitt, med undantag för vad som föreskrivs i punkt (3) i detta underavsnitt, är en överlåtelse gjord-
(A) vid den tidpunkt då en sådan överlåtelse träder i kraft mellan överlåtaren och förvärvaren, om en sådan överlåtelse är fullbordad vid, eller inom tio dagar efter, en sådan tidpunkt, med undantag för vad som föreskrivs i underavsnitt (c)(3)(B);
(B) vid den tidpunkt då en sådan överlåtelse fullbordas, om överlåtelsen fullbordas efter dessa 10 dagar, eller
(C) omedelbart före den dag då framställningen lämnas in, om överlåtelsen inte fullbordas vid det senare av följande:
(i) när ärendet inleds, eller
(ii) 10 dagar efter det att en sådan överlåtelse träder i kraft mellan överlåtaren och förvärvaren.
(3) Vid tillämpningen av detta avsnitt är en överföring inte gjord förrän gäldenären har förvärvat rättigheter till den överförda egendomen.
(f) Vid tillämpningen av detta avsnitt antas gäldenären ha varit insolvent på och under de 90 dagar som omedelbart föregår dagen för ingivandet av ansökan.
(g) Vid tillämpningen av detta avsnitt har förvaltaren bevisbördan för att en överföring kan undvikas enligt underavsnitt (b) i detta avsnitt, och den borgenär eller intressent mot vilken återvinning eller undvikande begärs har bevisbördan för att en överföring inte kan undvikas enligt underavsnitt (c) i detta avsnitt.
(Pub. L. 95-598, Nov. 6, 1978, 92 Stat. 2597; Pub. L. 98-353, title III,
Secs. 310, 462, 10 juli 1984, 98 Stat. 355, 377; Pub. L. 99-554, title
II, Sec. 283(m), 27 oktober 1986, 100 Stat. 3117; Pub. L. 103-394, title
II, Sec. 203, title III, Sec. 304(f), Oct. 22, 1994, 108 Stat. 4121,
4133.)
Historiska och revideringsanmärkningar
Lagstiftningsuttalanden
Ingen begränsning föreskrivs för betalningar till råvarumäklare som i avsnitt 766 i senatens ändringsförslag, med undantag för ändringen av avsnitt 548 i titel 11. Avsnitt 547(c)(2) skyddar de flesta betalningar.
Avsnitt 547(b)(2) i husets ändringsförslag antar en bestämmelse som ingår i husets lagförslag och förkastar ett alternativ som ingår i senatens ändringsförslag och som gäller undvikande av en förmånsöverföring som är betalning av en skattefordran som är skyldig till en statlig enhet. Enligt
bestämmelsen åsidosätter avsnitt 106(c) i husets ändringsförslag motsatt språk i husets rapport med resultatet att regeringen är föremål för undvikande av förmånsöverföringar.
I motsats till språket i husets rapport är betalning av en skuld med hjälp av en check likvärdig med en kontant betalning, såvida inte checken inte är oinlöslig. Betalning anses ske när checken överlämnas vid tillämpningen av avsnitt 547(c)(1) och (2).
Avsnitt 547(c)(6) i husets lagförslag stryks och behandlas på ett annat sätt i avsnitt 553 i husets ändringsförslag.
Avsnitt 547(c)(6) utgör en ändring av en liknande bestämmelse som finns i husets lagförslag och senatens ändringsförslag. Undantaget som rör uppfyllande av en lagstadgad panträtt har strukits. Undantaget för en panträtt som skapats enligt avdelning 11 stryks eftersom en sådan panträtt är en lagstadgad panträtt som inte kommer att kunna undvikas i en senare konkurs.
Avsnitt 547 e.1 B övertas från husets lagförslag och senatens ändringsförslag utan ändringar. Avsikten är att det enkla kontraktstestet som används i detta avsnitt ska tillämpas på samma sätt som enligt avsnitt 544(a)(1) för att inte kräva att en borgenär ska göra en fordran gällande mot en borgenär på ett enkelt kontrakt i händelse av att tillämplig lag omöjliggör en sådan fullmakt. Till exempel kan en köpare från en gäldenär vid en otillbörligt uppmärksammad bulkförsäljning under ett år efter bulkförsäljningen bli föremål för en borgenärs rättigheter på ett enkelt avtal med gäldenären. Eftersom köparen inte kan göra en sådan borgenär på ett enkelt kontrakt perfekt, bör han inte hållas ansvarig för att han inte har gjort det omöjliga. Om gäldenären går i konkurs inom en kort tid efter bulkförsäljningen bör förvaltaren inte kunna använda sig av de undvikande befogenheterna enligt avsnitt 544(a)(1) eller 547 enbart på grund av att delstatslagstiftningen har gjort att vissa överlåtelser av personlig egendom som är föremål för en borgenärs rättigheter enligt ett enkelt avtal ska förvärva en rättslig panträtt utan möjlighet till fullgottgörelse mot en sådan borgenär.
Preferenser: I parlamentets ändringsförslag stryks från kategorin överföringar på grund av tidigare skulder som kan undvikas enligt reglerna om förmånsrätt, avsnitt 547(b)(2), undantaget i senatens ändringsförslag för skatter som är skyldiga statliga myndigheter. När det gäller undantaget för ”normal verksamhet” från preferensreglerna i avsnitt 547(c)(2) anges dock i husets ändringsförslag att den 45-dagarsperiod som avses i avsnitt 547(c)(2)(B) ska börja löpa, när det gäller skatter från och med den sista förfallodagen, inklusive förlängningar, för den deklaration med avseende på vilken skattebetalningen gjordes.
Senate Report No. 95-989
Detta avsnitt innebär en väsentlig ändring av den nuvarande lagstiftningen. Den moderniserar bestämmelserna om förmånsrätt och gör dem mer förenliga med kommersiell praxis och Uniform Commercial Code.
Underavsnitt (a) innehåller tre definitioner. Inventarier, nytt värde och fordringar definieras i sin vanliga betydelse, men definieras för att undvika all förvirring eller osäkerhet kring termerna.
Underavsnitt (b) är den operativa bestämmelsen i avsnittet. Den ger förvaltaren rätt att undvika en överföring om fem villkor är uppfyllda. Dessa är de fem elementen i en preferensåtgärd. För det första måste överföringen ske till eller till förmån för en borgenär. För det andra måste överföringen ske för eller på grund av en tidigare skuld som gäldenären hade innan överföringen gjordes. För det tredje måste överföringen ha skett när gäldenären var insolvent. För det fjärde måste överlåtelsen ha skett under de 90 dagar som omedelbart föregår inledandet av ärendet. Om överlåtelsen skedde till en insider kan förvaltaren undvika överlåtelsen om den gjordes under den period som börjar ett år innan ansökan lämnades in och slutar 90 dagar innan ansökan lämnades in, om den insider till vilken överlåtelsen gjordes hade rimlig anledning att tro att gäldenären var insolvent vid den tidpunkt då överlåtelsen gjordes.
För det sista måste överlåtelsen göra det möjligt för den borgenär till vilken eller till vars förmån överlåtelsen gjordes att erhålla en större procentuell andel av sin fordran än vad han skulle erhålla enligt fördelningsbestämmelserna i konkurslagen. Borgenären måste särskilt få mer än vad han skulle få om fallet var ett likvidationsfall, om överföringen inte hade gjorts, och om borgenären fick betalning av skulden i den utsträckning som föreskrivs i bestämmelserna i lagen.
Formuleringen av den sista beståndsdelen ändrar tillämpningen av testet för en högre procentandel jämfört med den som används i den nuvarande lagstiftningen. Enligt denna formulering måste domstolen fokusera på den relativa fördelningen mellan klasser samt på det belopp som kommer att erhållas av medlemmarna i den klass där borgenären är medlem. Enligt språket måste domstolen också fokusera på om den fordran för vilken förmånsrätten beviljades är godtagbar. Om fordran till exempel skulle ha blivit helt avvisad, uppfylls testet i punkt (5), eftersom borgenären inte skulle ha fått något enligt konkurslagens fördelningsbestämmelser.
Förvaltaren kan undvika en överföring av en panträtt enligt detta avsnitt även om panträtten har verkställts genom försäljning innan
fallet inleddes,
Underavsnitt (b)(2) i detta avsnitt undantar i praktiken gäldenärens betalningar av skatteskulder från reglerna om förmånsrätt, oavsett deras prioriteringsstatus.
Underavsnitt (c) innehåller undantag från förvaltarens undvikande befogenhet. Om en borgenär kan kvalificera sig enligt något av undantagen är han skyddad i den utsträckningen. Om han kan kvalificera sig enligt flera, skyddas han av var och en av dem i den utsträckning som han kan kvalificera sig enligt var och en av dem.
Det första undantaget gäller för en överföring som avsågs av alla parter att vara ett samtida utbyte mot ett nytt värde, och som i själva verket var i stort sett samtida. Normalt sett är en check en kredittransaktion. Men för tillämpningen av denna punkt anses en överföring med en check vara ”avsedd att ske samtidigt”, och om checken presenteras för betalning under normala förhållanden, vilket enligt Uniform Commercial Code är 30 dagar, U.C.C. Sec. 3-503(2)(a), kommer detta att utgöra en överföring som ”faktiskt är väsentligen samtidigt”.
Det andra undantaget skyddar överföringar som sker inom ramen för normala affärsverksamheter (eller inom ramen för ekonomiska förhållanden, om det inte rör sig om en affärsverksamhet). När det gäller en konsument används i stycket uttrycket ”finansiella angelägenheter” för att inkludera sådan verksamhet som inte är affärsverksamhet som betalning av månatliga räkningar för allmännyttiga tjänster. Om den skuld på grund av vilken överföringen gjordes uppstod inom ramen för både gäldenärens och förvärvarens normala verksamhet, om överföringen gjordes senast 45 dagar efter det att skulden uppstod, om själva överföringen gjordes inom ramen för både gäldenärens och förvärvarens normala verksamhet, och om överföringen gjordes enligt normala affärsvillkor, är överföringen skyddad. Syftet med detta undantag är att lämna normala ekonomiska förhållanden ostörda, eftersom det inte inkräktar på den allmänna policyn i avsnittet om förmånsrätt att avskräcka från ovanliga åtgärder av antingen gäldenären eller hans fordringsägare under gäldenärens glidning in i konkursen.
Det tredje undantaget gäller möjliggörande av lån i samband med vilka gäldenären förvärvar den egendom som lånet gjorde det möjligt för honom att köpa efter det att lånet faktiskt har beviljats.
Det fjärde undantaget kodifierar regeln om nettoresultatet i avsnitt 60c i den nuvarande lagen . Om borgenären och gäldenären har mer än ett utbyte under 90-dagarsperioden, nettas utbytena enligt formeln i punkt (4). Varje nytt värde som borgenären förskotterar måste vara utan säkerhet för att kunna omfattas av detta undantag.
Paragraf (5) kodifierar testet för förbättrad ställning och åsidosätter därmed sådana fall som DuBay v. Williams, 417 F.2d 1277 (C.A.9, 1966), och Grain Merchants of Indiana, Inc. v. Union Bank and Savings Co., 408 F.2d 209 (C.A.7, 1969). En borgenär med en säkerhetsrätt i en flytande massa, såsom inventarier eller kundfordringar, är föremål för en preferensattack i den mån han förbättrar sin ställning under 90-dagarsperioden före konkursen. Testet är ett tvåpunktstest och kräver att man fastställer den säkrade borgenärens ställning 90 dagar före ansökan och på dagen för ansökan. Om nytt värde först gavs efter 90 dagar före fallet, ersätter datumet då det först gavs 90-dagarspunkten.
Paragraf (6) undantar lagstadgade panträtter som validerats enligt avsnitt 545 från angrepp på förmånsrätt. Den skyddar också överföringar för att tillgodose sådana panträtter och fastställande av en panträtt enligt avsnitt 365(j), som skyddar en köpare vars kontrakt om att köpa fast egendom från gäldenären förkastas.
Underavsnitt (d), som härrör från avsnitt 67a i konkurslagen , tillåter förvaltaren att undvika en överföring för att ersätta en borgensman som ställer ett borgensåtagande för att upplösa en rättslig panträtt som skulle ha kunnat undvikas enligt detta avsnitt. Den andra meningen skyddar borgensmannen från dubbelt ansvar.
Underavsnitt (e) fastställer när en överföring sker i enlighet med avsnittet om förmånsrätt. I punkt (1) definieras när en överföring är fullbordad. För fast egendom är en överföring fullbordad när den är giltig mot en köpare i god tro. För personlig egendom och inventarier är en överföring fullbordad när den är giltig mot en borgenär på ett enkelt kontrakt som får en rättslig panträtt efter det att överföringen är fullbordad. ”Enkelt avtal” som används här härstammar från konkurslagens sektion 60a(4) . I punkt (2) anges att en överlåtelse är genomförd när den träder i kraft mellan överlåtaren och förvärvaren om den är fullbordad vid eller inom 10 dagar efter den tidpunkten. I annat fall sker den när överlåtelsen är fullbordad. Om den inte är fullbordad innan ärendet inleds, görs den omedelbart innan ärendet inleds. I punkt (3) anges
att en överföring inte sker förrän gäldenären har förvärvat rättigheter till den överförda egendomen. Denna bestämmelse, mer än någon annan i avsnittet, upphäver DuBay och Grain Merchants, och i kombination med underavsnitt (b)(2) upphäver den In re King-Porter Co., 446 F.2d 722 (5th Cir. 1971).
Underavsnitt (e) är utformat för att nå de olika resultaten enligt 1962 års version av artikel 9 i U.C.C. och enligt 1972 års version, eftersom olika åtgärder krävs enligt varje version för att ett säkerhetsavtal ska få verkan mellan parterna.
Underavsnitt (f) skapar en presumtion om insolvens för de 90 dagar som föregår konkursförfarandet. Presumtionen är enligt definitionen i regel 301 i de federala bevisreglerna (Federal Rules of Evidence), som görs tillämplig i konkursärenden genom avsnitten 224 och 225 i lagförslaget. Presumtionen kräver att den part mot vilken presumtionen existerar ska lägga fram vissa bevis för att vederlägga presumtionen, men bevisbördan förblir hos den part till vars fördel presumtionen existerar.
William L. Porter är en av huvudmännen i Porter Law Group, Inc. i Sacramento, Kalifornien.
Han kan nås på (916) 381-7868.