Make-whole-määräykset aiheuttavat edelleen kiistoja
Nykyaikaisessa matalan korkotason ympäristössä make-whole-määräysten täytäntöönpanokelpoisuus on ollut kiivaan oikeudenkäynnin kohteena, kun velalliset pyrkivät lunastamaan ja jälleenrahoittamaan velkoja, jotka on otettu korkeamman korkotason aikana, ja sijoittajat pyrkivät säilyttämään sopimusperusteisen tuottoasteensa. Tämä suuntaus on viime aikoina noussut esiin kahdessa erillisessä asiassa, joista toinen on nostettu Delawaressa ja toinen New Yorkissa. Energy Future Holdings -tapauksessa ensimmäisen ja toisen velkakirjan haltijat ovat kumpikin käynnistäneet Delawaren konkurssituomioistuimessa erilliset vastakohtaiset menettelyt väittäen, että voimayhtiön suunnitelma lunastaa ja jälleenrahoittaa jäljellä olevat velkansa oikeuttaa haltijat satojen miljoonien dollareiden suuruisiin kokonaissuorituksiin. Sitä vastoin MPM Silicones, LLC -tapauksessa velalliset ovat hakeneet New Yorkin konkurssituomioistuimelta julistavaa tuomiota, jonka mukaan konkurssin hakemisen yhteydessä tapahtuneen automaattisen nopeutumisen vuoksi kokonaissuoritusta ei tarvitse maksaa. Kun otetaan huomioon, miten usein kokonaissuoritusta koskevia kiistoja on syntynyt ja miten valtavat summat ovat vaakalaudalla, on tärkeää, että kaikki sijoittajat ymmärtävät erilaiset argumentit, jotka puoltavat ja vastustavat kokonaissuoritusta koskevan palkkion maksamista, sekä erityiskysymykset, joihin on kiinnitettävä huomiota analysoitaessa kokonaissuoritusta koskevia määräyksiä sisältäviä velkoja. Erilaisista oikeudellisista argumenteista huolimatta tärkein yksittäinen tekijä on aina sovellettavan luottosopimuksen tai velkasitoumuksen erityinen kieli.
Kokonaiskorvaukset yleensä
Luottoasiakirjat sisältävät usein nimenomaisia kokonaiskorvausmääräyksiä, joilla tarjotaan sijoittajille tuottosuojaa siinä tapauksessa, että laina maksetaan takaisin ennen sovittua eräpäivää. Tällaiset määräykset antavat osapuolille mahdollisuuden sopia etukäteen vahingonkorvauksesta, joka aiheutuu tällaisesta ennenaikaisesta takaisinmaksusta. Lainanantajat käyttävät make-wholes-määräyksiä saadakseen taatun tuoton sijoitukselleen silloin, kun ne sopivat rahoituksen myöntämisestä. Lainanottajat hyötyvät yleensä tällaisista ehdoista saamalla alhaisemman koron tai alhaisemmat maksut kuin ne saisivat ilman tällaista suojaa.
Make-Whole-argumentit
Useimmiten make-whole-ehdon täytäntöönpanokelpoisuutta koskevat riidat keskittyvät seuraaviin argumentteihin: (Jos näin on, (ii) onko konkurssihakemus tai muu laiminlyönti nopeuttanut velan maksua, jolloin velka on jo erääntynyt ja erääntynyt maksettavaksi, ja siten mitätöinyt vaatimuksen maksaa kokonaissuoritus. Muita vähäisempiä väitteitä, joita voidaan esittää, ovat muun muassa: (i) onko hyvitysmaksu täytäntöönpanokelvoton rangaistus sovellettavan osavaltion lainsäädännön mukaan, ii) onko hyvitysmaksu konkurssilain 502(b)(2) §:n mukainen täytäntöönpanokelvoton erääntymätön korkovaatimus, iii) onko hyvitysmaksu vakuudellinen vai vakuudeton saatava ja iv) onko hyvitysmaksun määrä kohtuuton.
Sisältääkö asianomainen sopimus make-whole-määräyksen?
Koska make-whole-määräykset ovat sopimuksesta eivätkä laista johtuvia, jotta ne olisivat tehokkaita (ja jotta ne mahdollistaisivat vakuudellisen saatavan), niiden on sisällyttävä sovellettaviin lainaasiakirjoihin. Määrittäessään, laukaiseeko ehdotettu velan takaisinmaksu hyvitysvaatimuksen, tuomioistuimet tarkastelevat ensin, onko lainanantajalla oikeus hyvitysvaatimukseen asianomaisen sopimuksen nojalla osavaltion lainsäädännön nojalla. Kokonaiskorvausoikeuden syntyminen riippuu pääasiassa sovellettavan joukkovelkakirjalainasopimuksen tai luottosopimuksen selkeästä sanamuodosta. Tuomioistuimet kiinnittävät huomiota myös tällaiseen kieleen määrittäessään mahdollisen hyvitysmaksun määrää.
Määräytyykö sopimus maksun suorittamisesta ennenaikaisen erääntymisen jälkeen?
Vaikka hyvitysmaksun maksaminen edellyttää yleensä ennenaikaista takaisinmaksua ennen eräpäivää, useimmissa luottoasiakirjoissa määrätään, että maksamatta oleva velka erääntyy automaattisesti ennenaikaisesti ja tulee näin ollen välittömästi erääntyneeksi ja erääntyneeksi maksettavaksi konkurssihakemuksen jättämisen yhteydessä. Make-whole-lausekkeet voivat jäädä tehottomiksi automaattisen erääntymisen jälkeen, koska eräät tuomioistuimet ovat katsoneet, että velan erääntymisen yhteydessä tapahtuvan erääntymisen jälkeen ei voi tapahtua mitään ”ennakkomaksua”. Useat tuomioistuimet ovat kuitenkin katsoneet, että kokonaissuoritus on edelleen maksettava edellyttäen, että sovellettavassa luottosopimuksessa määrätään tällaisesta maksusta velan raukeamisen jälkeen. Kahdessa viimeaikaisessa tapauksessa, In re School Specialty, Inc. ja In re GMX Resources, Inc., konkurssituomioistuimet totesivat, että asiaa koskevissa sopimuksissa määrättiin nimenomaisesti make-whole-palkkion maksamisesta konkurssista johtuvasta kiihdyttämisestä huolimatta. Sitä vastoin tapauksessa In re AMR Corp. konkurssituomioistuin, jonka U.S. Court of Appeals for the Second Circuit myöhemmin vahvisti, katsoi, että asiaankuuluvien velkasitoumusten sopimuskielessä määrättiin, että automaattisen kiihdyttämisen jälkeen ei ollut maksettava kokonaissuoritusta.
Sekä Energy Future Holdingsin että MPM Siliconesin riitojen keskiössä on se, onko maksun nopeutuminen tapahtunut ja mikä on sen vaikutus make-whole-maksuun. Energy Future Holdingsin ensimmäisen lainan haltijan velkakirjojen osalta velkakirjan edunvalvoja on väittänyt, että sovellettavassa velkakirjassa ei ole poikkeusta hyvitysmaksun maksamisesta kiihtymisen yhteydessä. Lisäksi velkakirjojen haltija väittää, että velkakirjojen haltijat voivat peruuttaa velkakirjojen kiihdyttämisen. Energy Future Holdingsin toisen lainanhaltijan edunvalvoja on valituksessaan väittänyt seuraavaa: (i) velkaa ei ole maksettu ennenaikaisesti ja (ii) jos velka olisi maksettu ennenaikaisesti, velan perustana olevissa luottosopimuksissa määrätään, että kaikki pääoma, korot ja ”mahdolliset preemiot” maksetaan ennenaikaisesta maksusta huolimatta. MPM Siliconesin tapauksessa velalliset väittivät kanteessaan, että vapaaehtoista lunastusta ei voi tapahtua, koska konkurssihakemus nopeutti velkakirjojen erääntymistä välittömästi, mikä nopeutti erääntymispäivää ja teki jäljellä olevat velat välittömästi erääntyviksi ja maksettaviksi. MPM Siliconesin pesänhoitaja on esittänyt vastakanteen, jossa hän vaatii hyvityksen maksamista väittäen, että maksu on suoritettava velkakirjasopimuksen mukaisesti velkakirjojen raukeamisesta huolimatta. Se, ovatko kyseiset määrät erääntyneet ja erääntyneet näissä kolmessa tapauksessa, riippuu siis kussakin tapauksessa siitä, miten tuomari tulkitsee sovellettavia sopimuskieliä, ja erityisesti siitä, onko tapahtunut kiihtyminen, ja jos on, onko sovellettavissa velkakirjasopimuksissa määrätty hyvitysmaksujen maksamisesta kiihtymisestä huolimatta. Tällaiset sopimuskielet määrittävät myös muun muassa sovellettavan korkokannan, sen, onko viivästyskorko maksettava ja mitkä palkkiot ja kulut velallisten on maksettava.
Muut näkökohdat
Velallisilla on useita muitakin perusteluja, joita velalliset voivat yrittää käyttää mitätöidäkseen make-whole-ehdon. Näitä ovat esimerkiksi väite, että tällaiset maksut koskevat ”erääntymättömiä korkoja”, joita Yhdysvaltain konkurssilaki ei salli, tai väite, jonka mukaan kokonaissuoritus oli rangaistus tai selvästi suhteeton kantajien tappioon nähden. Näistä väitteistä on vain vähän hyötyä, sillä hyvitysmääräykset on yleensä katsottu päteviksi likvidoituja vahingonkorvauksia koskeviksi määräyksiksi, jotka ovat täytäntöönpanokelpoisia osavaltion lainsäädännön nojalla. Samoin tuomioistuimet ovat yleensä hylänneet väitteet, joiden mukaan hyvitysmaksu ei ollut kohtuullinen konkurssilain 506(b) §:n nojalla, jonka mukaan vakuudellinen velkoja voi periä vakuudellisen saatavansa määrän lisäksi vain ”kohtuulliset” palkkiot, kulut ja maksut. Itse asiassa School Specialty -tapauksessa korvauspalkkion määrä oli 37 prosenttia lainan pääomasta. Tuomioistuin katsoi, että koska kokonaissuoritusta koskeva säännös oli pätevä vahingonkorvauslauseke, 506 §:n mukaista kohtuullisuustarkastelua ei vaadittu, mutta vaikka kokonaissuorituksen olisi pitänyt läpäistä ”kohtuullisuustesti”, tuomioistuin olisi hyväksynyt sen.
Onko saatava turvattu?
Sitä, pidetäänkö saatavaa turvattuna saatavana, selvitetään aluksi konkurssilain 506 §:n b) kohdan perusteella, jonka mukaan saatava voidaan turvata, jos se ”on turvattu omaisuudella, jonka arvo … on suurempi kuin kyseisen saatavan määrä….”. Näin ollen vakuudellinen saatava voi olla olemassa vain vakuuden arvoon asti. On tärkeää huomata, että siltä osin kuin lainanantajan saatava, mukaan lukien make-whole, ylittää vakuuden arvon, kaikki tällaiset vakuuden arvon ylittävät määrät ovat vakuudettomia saatavia.
Voidaanko kiihdyttämisestä luopua?
Energy Future Holdings -tapauksessa ensimmäisen lainanhaltijan edunvalvoja väittää, että vaikka velka olisi kiihdytetty, velanhaltijat voivat peruuttaa kiihdyttämisen. Velkojat ovat aiemmin yrittäneet väittää, että heillä on oikeus luopua tällaisesta sopimusperusteisesta kiihdyttämisestä, joka tapahtuu konkurssihakemuksen jälkeen. Tuomioistuimet ovat kuitenkin yleensä katsoneet, että tällainen luopuminen merkitsee pesän omaisuuden hallintaa ja automaattisen lykkäyksen rikkomista.
Mitä etsitään hyvitysehdoista
- Kuten mitä tahansa sopimusehtoa tarkasteltaessa, hyvitysehtoa tarkasteltaessa osapuolten olisi etsittävä selkeitä ja yksiselitteisiä ehtoja, joissa täsmennetään tilanteet, joissa lainanantajilla on oikeus sovittuun hyvitysmaksuun.
- Lainasopimuksissa olisi määrättävä, että hyvitysmaksu erääntyy maksettavaksi riippumatta lainojen maksukyvyttömäksi tulemisesta tai toimista, joihin lainanantaja ryhtyy suojatakseen oikeuksiaan.
- Kokonaiskorvauksen laskentatavan tulisi perustua lainanantajalle koituvaan todelliseen vahinkoon (monet kokonaiskorvauksen laskelmat perustuvat sovitun koron ja LIBOR-koron tai valtion joukkovelkakirjalainojen tai -obligaatioiden perusteella lasketun koron välisen erotuksen nykyarvoon, vaikka muutkin muotoilut ovat mahdollisia).
- Lainasopimuksissa olisi nimenomaisesti mainittava, että make-whole on likvidoitua vahingonkorvausta koskeva ehto, ei erääntymättömän koron tai sakon vaatimus, ja että make-whole-määrä on kohtuullinen ennuste ennenaikaisesta takaisinmaksusta aiheutuvista vahingoista.
- Vakuudellisen saatavan olemassaolon varmistamiseksi make-whole-määrä olisi sisällytettävä vakuudellisen vakuuden määritelmään ja kaikkiin panttioikeudellisiin instrumentteihin.
- Muuten tärkeä kysymys on se, onko kyseinen ehto make-whole-vaate vai ei-kieltomääräys. Tämä kysymys on merkittävä. Toisin kuin ”make-wholes”-ehdoissa, joissa laina voidaan maksaa ennen eräpäivää maksua vastaan, ”no-call”-ehdoissa kielletään nimenomaisesti lainanottajaa maksamasta lainaa ennen eräpäivää tai ennen tiettyä päivämäärää. Vaikka lähes kaikki konkurssituomioistuimet katsovat, että takaisinmaksukieltomääräykset eivät ole täytäntöönpanokelpoisia konkurssissa, jolloin velallinen voi maksaa lainan ennen sen erääntymistä, tuomioistuimet ovat yleensä eri mieltä siitä, aiheuttaako velallisen takaisinmaksu takaisinmaksukieltoaikana vahingonkorvausvaatimuksen. Tärkeä näkökohta on kuitenkin se, että 506(b) §:n nojalla ei ole olemassa vakuudellista saatavaa no-call-vaatimuksen rikkomisesta, ellei luottosopimuksessa nimenomaisesti määrätä vahingonkorvauksen määrästä tällaisesta rikkomisesta.
Loppuhuomautukset:
In re Energy Future Holdings Corp., Adversary Proceeding No. 14-50363 (ensimmäisen lienin joukkovelkakirjalainojen osalta) ja Adversary Proceeding No. 14-50405 (toisen lienin joukkovelkakirjalainojen osalta). Pyrkiessään ratkaisemaan make-whole-kysymykset velalliset ovat aiemmin ehdottaneet ostotarjousta sekä ensimmäisen että toisen lienin velkakirjojen takaisinostamiseksi.
(palaa takaisin)
In re MPM Silicones, LLC, Adversary Proceeding No. 14-08227.
(palaa takaisin)
Ks. esim, In re Sch. Specialty, Inc., 2013 WL 1838513 at *4 (Bankr. D. Del. 22.4.2013).
(go back)
Ks. In re LHD Realty Corp., 726 F.2d 327, 330-331 (7th Cir. 1984) (”kiihdyttäminen määritelmällisesti aikaistaa velan eräpäivää siten, että sen jälkeinen maksu ei ole ennakkomaksu vaan eräpäivän jälkeen suoritettu maksu.”); In re Premier Entm’t Biloxi LLC, 445 B.R. 582, 625-27 (Bankr. S.D. Miss. 2010) (velkakirjojen haltijoilla ei ollut sopimukseen perustuvaa oikeutta ennakkomaksupalkkioon, kun velkakirjasopimuksessa määrättiin velkakirjojen automaattisesta irtisanomisesta velallisen konkurssihakemuksen johdosta tapahtuvan laiminlyönnin yhteydessä, jolloin velkakirjat erääntyivät maksettaviksi ajankohtana, jolloin ne maksettiin takaisin osana velallisen vahvistetun 11 luvun mukaisen suunnitelman toteuttamista).
(palaa takaisin)
In re Sch. Specialty, Inc, 2013 WL 1838513 at *4 (Bankr. D. Del. 22.4.2013).
(go back)
In re GMX Resources, Inc., No. 13-11456 (Bankr. W.D. Ok., jätetty 1.4.2013) konkurssituomioistuin katsoi, että ensimmäisen lainanantajan lainanantajien vaatimus sisälsi asianmukaisesti noin 66 miljoonan Yhdysvaltain dollarin suuruisen korvauspalkkion (make-whole premium) ja että se edusti laillista vahingonkorvausmääräystä eikä erääntymätöntä korkoa, jota ei voida hylätä konkurssilain (Bankruptcy Code) pykälän 502(b)(2) nojalla, eikä konkurssilain pykälän 506(b) kohtuullisuusstandardia voitu soveltaa.
(palaa takaisin)
In re AMR Corp., 485 B.R. 279, 294 (Bankr. S.D.N.Y. 2013); In re AMR Corp., 730 F.3d 88, 103 (2nd Cir. 2013).
(palaa takaisin)
Katso In re Trico Marine Servs., Inc., asia nro 10-12653 (Bankr. D. Del.) (BLS) (lausunto päivätty 15.4.2011) (Delawaren konkurssituomari katsoi: ”Huomattava enemmistö tätä kysymystä tarkastelevista tuomioistuimista on todennut, että make-whole … -velvoitteet ovat luonteeltaan pikemminkin likvidoituja vahingonkorvauksia kuin erääntymättömiä korkoja …”).
(palaa takaisin)
In re Sch. Specialty, Inc.., 2013 WL 1838513 at *4.
(go back)
Id. at *5.
(go back)
Katso In re Solutia, 379 B.R. at 484; In re AMR Corp., 730 F.3d at 103 (Second Circuit vahvisti konkurssituomioistuimen päätelmän, jonka mukaan velkakirjan edunvalvojan yritys luopua maksukyvyttömyystilanteesta ja hidastaa velan maksua olisi automaattisen lykkäyksen rikkominen).
(go back)