Affaires et assurances américaines. Section 547 du Code des faillites : le » paiement préférentiel » de 90 jours
De nombreuses entreprises sont surprises d’apprendre qu’il existe une disposition du Code des faillites, communément appelée » règle du paiement préférentiel « , qui prévoit généralement que lorsqu’un débiteur effectue un paiement à un créancier et que le débiteur dépose son bilan dans les 90 jours qui suivent, le créancier peut souvent être forcé par le tribunal des faillites à verser toutes les sommes payées par le débiteur dans la masse de la faillite pour distribution aux créanciers généraux. Lorsque le créancier est un « initié » du débiteur, le délai passe de 90 jours à un an. Cette règle se trouve dans la section 547 du code américain des faillites. L’impact de cette règle est souvent dévastateur pour ceux qui ont reçu le paiement et l’ont déboursé à leurs propres créanciers et n’ont plus les fonds pour payer au tribunal des faillites.
Certaines exceptions générales courantes à la règle du paiement préférentiel sont:
- Lorsque le paiement a été effectué dans le cadre d’un échange contemporain pour une nouvelle valeur donnée ; ou
- Lorsque le paiement a été effectué dans le « cours normal des affaires » entre le débiteur et le créancier (note : cela a parfois été considéré comme signifiant que les factures doivent être payées dans le délai requis sur la facture) ; ou
- Lorsque le transfert crée une sûreté sur un bien acquis par le débiteur garantissant une nouvelle valeur donnée après la signature d’un contrat de sûreté décrivant le bien comme une garantie et donné par ou au nom du créancier garanti pour permettre au débiteur d’acquérir le bien et lorsque le débiteur acquiert effectivement le bien.
Il existe d’autres exceptions à la règle du paiement préférentiel et cette description ne donne que la description la plus sommaire de l’article 547 du Bankruptcy Code et de l’ensemble du droit qui l’entoure.
Ces réclamations peuvent parfois être résolues en démontrant l’une des défenses à la réclamation ou en faisant un compromis avec le syndic de faillite dans un règlement escompté. Si cette question se pose, contactez un avocat ayant de l’expérience dans le traitement des réclamations pour paiement préférentiel.
Le texte exact de l’article 547 du Bankruptcy Code ainsi que les commentaires législatifs et les règles des révisions récentes en date du 1er janvier 2005 sont les suivants :
Titre 11 – LA FAILLITE
CHAPITRE 5 – LES CRÉDITEURS, LE DÉBITEUR ET LA PROPRIÉTÉ
Sous-chapitre III – LA PROPRIÉTÉ
Sec. 547. Préférences
(a) Dans cette section-
(1) « inventaire' » désigne les biens personnels loués ou fournis, détenus pour la vente ou la location, ou devant être fournis en vertu d’un contrat de service, les matières premières, les travaux en cours, ou les matériaux utilisés ou consommés dans une entreprise, y compris les produits agricoles tels que les cultures ou le bétail, détenus pour la vente ou la location ;
(2) « nouvelle valeur » désigne l’argent ou la valeur monétaire en biens, services ou nouveau crédit, ou la libération par un cessionnaire de biens précédemment transférés à ce cessionnaire dans une transaction qui n’est ni nulle ni annulable par le débiteur ou le syndic en vertu de toute loi applicable, y compris le produit de ces biens, mais ne comprend pas une obligation substituée à une obligation existante ;
(3) le terme « créance » désigne le droit au paiement, que ce droit ait été acquis ou non par une exécution ; et
(4) une dette pour un impôt est née le jour où cet impôt est payable en dernier lieu sans pénalité, y compris toute prolongation.
(b) Sauf dans les cas prévus au paragraphe (c) du présent article, le syndic peut annuler tout transfert d’un intérêt du débiteur dans un bien-
(1) à ou au profit d’un créancier ;
(2) pour ou au titre d’une dette antécédente due par le débiteur avant que ce transfert ne soit effectué;
(3) effectué alors que le débiteur était insolvable;
(4) effectué-
(A) le ou dans les 90 jours précédant la date de dépôt de la pétition ; ou
(B) entre quatre-vingt-dix jours et un an avant la date du dépôt de la requête, si ce créancier au moment de ce transfert était un initié ; et
(5) qui permet à ce créancier de recevoir plus que ce qu’il recevrait si-
(A) le cas était un cas sous le chapitre 7 de ce titre;
(B) le transfert n’avait pas été fait ; et
(C) ce créancier recevait le paiement de cette dette dans la mesure prévue par les dispositions de ce titre.
(c) Le syndic ne peut pas annuler en vertu de cette section un transfert-
(1) dans la mesure où ce transfert était-
(A) destiné par le débiteur et le créancier à ou pour le bénéfice duquel ce transfert a été fait à être un échange contemporain pour une nouvelle valeur donnée au débiteur ; et
(B) en fait un échange substantiellement contemporain ;
(2) dans la mesure où ce transfert était-
(A) en paiement d’une dette contractée par le débiteur dans le cours ordinaire des affaires ou des affaires financières du débiteur et du cessionnaire;
(B) effectué dans le cours ordinaire des affaires ou des affaires financières du débiteur et du cessionnaire ; et
(C) effectué selon des conditions commerciales ordinaires ;
(3) qui crée une sûreté sur un bien acquis par le débiteur-
(A) dans la mesure où cette sûreté garantit une nouvelle valeur qui a été-
(i) donnée lors de la signature d’un contrat de sûreté qui contient une description de ce bien en tant que garantie ou après ;
(ii) donnée par ou au nom du créancier garanti en vertu de ce contrat;
(iii) donnée pour permettre au débiteur d’acquérir ces biens ; et
(iv) en fait utilisée par le débiteur pour acquérir ces biens ; et
(B) qui est rendue opposable au plus tard 20 jours après que le débiteur ait reçu la possession de ce bien;
(4) à ou au profit d’un créancier, dans la mesure où, après ce transfert, ce créancier a donné une nouvelle valeur à ou au profit du débiteur-
(A) non garanti par une sûreté autrement inévitable ; et
(B) au titre de laquelle nouvelle valeur le débiteur n’a pas effectué un transfert autrement inévitable à ou au profit de ce créancier ;
(5) qui crée une sûreté opposable sur un inventaire ou une créance ou le produit de l’un ou l’autre, sauf dans la mesure où l’ensemble de ces transferts au cessionnaire a causé une réduction, à la date du dépôt de la pétition et au préjudice des autres créanciers détenant des créances non garanties, de tout montant par lequel la dette garantie par cette sûreté dépassait la valeur de toutes les sûretés pour cette dette à la plus tardive des dates suivantes-
(A)(i) en ce qui concerne un transfert auquel le paragraphe (b)(4)(A) de cette section s’applique, 90 jours avant la date du dépôt de la pétition ; ou
(ii) en ce qui concerne un transfert auquel le paragraphe (b)(4)(B) de cette section s’applique, un an avant la date du dépôt de la pétition ; ou
(B) la date à laquelle une nouvelle valeur a été donnée pour la première fois en vertu du contrat de sûreté créant cette sûreté;
(6) qui est la fixation d’un privilège statutaire qui n’est pas annulable en vertu de la section 545 de ce titre ;
(7) dans la mesure où ce transfert était un paiement de bonne foi d’une dette à un conjoint, un ex-conjoint ou un enfant du débiteur, pour une pension alimentaire à ce conjoint ou à cet enfant, en relation avec un accord de séparation, un jugement de divorce ou autre ordonnance d’un tribunal d’enregistrement, une détermination faite conformément à la loi de l’État ou du territoire par une unité gouvernementale, ou un accord de règlement de propriété, mais pas dans la mesure où cette dette-
(A) est cédée à une autre entité, volontairement, par effet de la loi, ou autrement ; ou
(B) comprend une obligation désignée comme pension alimentaire, entretien ou soutien, à moins que cette obligation soit effectivement de la nature d’une pension alimentaire, d’un entretien ou d’un soutien ; ou
(8) si, dans un cas déposé par un débiteur individuel dont les dettes sont principalement des dettes de consommation, la valeur globale de tous les biens qui constituent ou sont affectés par ce transfert est inférieure à 600 $.
(d) Le syndic peut annuler un transfert d’un intérêt dans un bien du débiteur transféré à ou au profit d’une caution pour garantir le remboursement de cette caution qui a fourni un cautionnement ou une autre obligation pour dissoudre un privilège judiciaire qui aurait pu être annulé par le syndic en vertu du paragraphe (b) du présent article. La responsabilité de cette caution en vertu de ce cautionnement ou de cette obligation est libérée dans la mesure de la valeur de ces biens récupérés par le trustee ou du montant payé au trustee.
(e)(1) Aux fins du présent article-
(A) un transfert de biens immobiliers autres que les accessoires fixes, mais incluant l’intérêt d’un vendeur ou d’un acheteur en vertu d’un contrat de vente de biens immobiliers, est rendu opposable lorsqu’un acheteur de bonne foi de ces biens auprès du débiteur contre lequel la loi applicable permet de rendre ce transfert opposable ne peut acquérir un intérêt supérieur à l’intérêt du cessionnaire ; et
(B) le transfert d’un accessoire fixe ou d’un bien autre qu’un bien immobilier est rendu opposable lorsqu’un créancier sur un contrat simple ne peut acquérir un privilège judiciaire qui est supérieur à l’intérêt du cessionnaire.
(2) Aux fins de la présente section, sauf dans les cas prévus au paragraphe (3) de la présente sous-section, un transfert est effectué-
(A) au moment où ce transfert prend effet entre le cédant et le cessionnaire, si ce transfert est rendu parfait à ce moment ou dans les 10 jours qui suivent, sauf dans les cas prévus au paragraphe (c)(3)(B) ;
(B) au moment où ce transfert est rendu opposable, si ce transfert est rendu opposable après ces 10 jours ; ou
(C) immédiatement avant la date de dépôt de la pétition, si ce transfert n’est pas rendu opposable à la plus tardive des dates suivantes :
(i) le début de l’affaire ; ou
(ii) 10 jours après que ce transfert prenne effet entre le cédant et le cessionnaire.
(3) Aux fins du présent article, un transfert n’est pas effectué tant que le débiteur n’a pas acquis de droits sur le bien transféré.
(f) Aux fins du présent article, le débiteur est présumé avoir été insolvable pendant les 90 jours précédant immédiatement la date du dépôt de la requête.
(g) Aux fins de cette section, le syndic a la charge de prouver l’annulabilité d’un transfert en vertu de la sous-section (b) de cette section, et le créancier ou la partie intéressée contre laquelle le recouvrement ou l’annulation est demandé a la charge de prouver la non-évidence d’un transfert en vertu de la sous-section (c) de cette section.
(Pub. L. 95-598, 6 nov. 1978, 92 Stat. 2597 ; Pub. L. 98-353, titre III,
Secs. 310, 462, 10 juillet 1984, 98 Stat. 355, 377 ; Pub. L. 99-554, titre
II, Sec. 283(m), 27 oct. 1986, 100 Stat. 3117 ; Pub. L. 103-394, titre
II, Sec. 203, titre III, Sec. 304(f), 22 oct. 1994, 108 Stat. 4121,
4133.)
Notes historiques et de révision
Déclarations législatives
Aucune limitation n’est prévue pour les paiements aux courtiers en marchandises comme dans la section 766 de l’amendement du Sénat autre que l’amendement à la section 548 du titre 11. La section 547(c)(2) protège la plupart des paiements.
La section 547(b)(2) de l’amendement de la Chambre adopte une disposition contenue dans le projet de loi de la Chambre et rejette une alternative contenue dans l’amendement du Sénat concernant l’évitement d’un transfert préférentiel qui est le paiement d’une créance fiscale due à une unité gouvernementale. Comme
prévu, la section 106(c) de l’amendement de la Chambre annule le langage contraire dans le rapport de la Chambre avec le résultat que le gouvernement est soumis à l’évitement des transferts préférentiels.
Contrairement au langage contenu dans le rapport de la Chambre, le paiement d’une dette au moyen d’un chèque est équivalent à un paiement en espèces, sauf si le chèque est refusé. Le paiement est considéré comme effectué lorsque le chèque est remis aux fins des sections 547(c)(1) et (2).
La section 547(c)(6) du projet de loi de la Chambre est supprimée et est traitée d’une manière différente dans la section 553 de l’amendement de la Chambre.
La section 547(c)(6) représente une modification d’une disposition similaire contenue dans le projet de loi de la Chambre et l’amendement du Sénat. L’exception relative à la satisfaction d’un privilège légal est supprimée. L’exception relative à un privilège créé en vertu du titre 11 est supprimée puisqu’un tel privilège est un privilège statutaire qui ne sera pas annulable dans une faillite ultérieure.
L’article 547(e)(1)(B) est adopté du projet de loi de la Chambre et de l’amendement du Sénat sans changement. Il est prévu que le critère du contrat simple utilisé dans cette section sera appliqué comme en vertu de la section 544(a)(1) pour ne pas exiger qu’un créancier soit parfait contre un créancier sur un contrat simple dans le cas où la loi applicable rend cette perfection impossible. Par exemple,
l’acheteur d’un débiteur lors d’une vente en gros mal notifiée peut prendre sous réserve des droits d’un créancier sur un contrat simple du débiteur pendant 1 an après la vente en gros. Puisque l’acheteur ne peut pas se prémunir contre un tel créancier sur un contrat simple, il ne devrait pas être tenu responsable de ne pas avoir fait l’impossible. Si le débiteur fait faillite peu de temps après la vente en bloc, le syndic ne devrait pas être en mesure d’utiliser les pouvoirs d’évitement en vertu de la section 544(a)(1) ou 547 simplement parce que la loi de l’État a rendu certains transferts de biens personnels soumis aux droits d’un créancier sur un contrat simple pour acquérir un privilège judiciaire sans possibilité de perfectionner contre un tel créancier.
Préférences : L’amendement de la Chambre supprime de la catégorie des transferts au titre de dettes antérieures qui peuvent être évités en vertu des règles de préférence, section 547(b)(2), l’exception prévue par l’amendement du Sénat pour les taxes dues aux autorités gouvernementales. Toutefois, aux fins de l’exception du « cours normal » aux règles de préférence contenues dans l’article 547(c)(2), l’amendement de la Chambre précise que la période de 45 jours visée à l’article 547(c)(2)(B) doit commencer à courir, dans le cas des impôts, à partir de la dernière date d’échéance, y compris les extensions, de la déclaration au titre de laquelle le paiement de l’impôt a été effectué.
Senate Report n° 95-989
Cet article constitue une modification substantielle du droit actuel. Il modernise les dispositions relatives à la préférence et les rend plus conformes à la pratique commerciale et au code commercial uniforme.
La section (a) contient trois définitions. Inventaire, nouvelle valeur et créance sont définis dans leur sens ordinaire, mais sont définis pour éviter toute confusion ou incertitude autour des termes.
La sous-section (b) est la disposition opérationnelle de la section. Elle autorise le syndic à annuler un transfert si cinq conditions sont réunies. Ce sont les cinq éléments d’une action préférentielle. Premièrement, le transfert doit être effectué au profit d’un créancier. Deuxièmement, le transfert doit être pour ou au titre d’une dette antérieure due par le débiteur avant que le transfert ne soit effectué. Troisièmement, le transfert doit avoir été effectué alors que le débiteur était insolvable. Quatrièmement, le transfert doit avoir été effectué au cours des 90 jours précédant immédiatement le début de l’affaire. Si le transfert a été fait à un initié, le syndic peut annuler le transfert s’il a été fait pendant la période qui commence un an avant le dépôt de la pétition et se termine 90 jours avant le dépôt, si l’initié à qui le transfert a été fait avait des motifs raisonnables de croire que le débiteur était insolvable au moment où le transfert a été fait.
Enfin, le transfert doit permettre au créancier à qui ou au profit duquel il a été fait de recevoir un pourcentage plus élevé de sa créance que celui qu’il recevrait en vertu des dispositions distributives du code des faillites. Plus précisément, le créancier doit recevoir plus qu’il ne recevrait si le cas était un cas de liquidation, si le transfert n’avait pas été effectué, et si le
créancier recevait le paiement de la dette dans la mesure prévue par les dispositions du code.
La formulation du dernier élément change l’application du critère du pourcentage le plus élevé par rapport à celui employé dans la loi actuelle. Selon cette formulation, le tribunal doit se concentrer sur la répartition relative entre les classes ainsi que sur le montant qui sera reçu par les membres de la classe dont le créancier fait partie. Le texte exige également que le tribunal se concentre sur l’admissibilité de la créance pour laquelle la préférence a été accordée. Si la créance aurait été entièrement rejetée, par exemple, alors le test du paragraphe (5) sera satisfait, car le créancier n’aurait rien reçu en vertu des dispositions distributives du code des faillites.
Le syndic peut annuler le transfert d’un privilège en vertu de cette section même si le privilège a été exécuté par vente avant le début de la
cassion,
La sous-section (b)(2) de cette section exempte en effet des règles de préférence les paiements par le débiteur de dettes fiscales, quel que soit leur statut prioritaire.
La sous-section (c) contient des exceptions au pouvoir d’annulation du syndic. Si un créancier peut bénéficier de l’une de ces exceptions, il est protégé dans cette mesure. S’il peut bénéficier de plusieurs exceptions, il est protégé par chacune d’entre elles dans la mesure où il peut bénéficier de chacune d’entre elles.
La première exception concerne un transfert qui était destiné par toutes les parties à être un échange contemporain pour une nouvelle valeur, et qui était en fait essentiellement contemporain. Normalement, un chèque est une transaction de crédit. Cependant, aux fins de ce paragraphe, un transfert impliquant un chèque est considéré comme « destiné à être contemporain », et si le chèque est présenté pour paiement dans le cours normal des affaires, ce que le Code de commerce uniforme spécifie comme 30 jours, U.C.C. Sec. 3-503(2)(a), cela équivaudra à un transfert qui est « en fait essentiellement contemporain ».
La deuxième exception protège les transferts dans le cours normal des affaires (ou des affaires financières, lorsqu’une entreprise n’est pas impliquée). Pour le cas d’un consommateur, le paragraphe utilise l’expression « affaires financières » pour inclure des activités non commerciales telles que le paiement des factures mensuelles de services publics. Si la dette pour laquelle le transfert a été effectué a été contractée dans le cours normal des affaires du débiteur et du bénéficiaire du transfert, si le transfert a été effectué au plus tard 45 jours après que la dette a été contractée, si le transfert lui-même a été effectué dans le cours normal des affaires du débiteur et du bénéficiaire du transfert, et si le transfert a été effectué selon des conditions commerciales normales, alors le transfert est protégé. Le but de cette exception est de ne pas perturber les relations financières normales, car elle ne porte pas atteinte à la politique générale de la section sur les préférences qui vise à décourager les actions inhabituelles, soit du débiteur, soit de ses créanciers, pendant le glissement du débiteur vers la faillite.
La troisième exception concerne les prêts habilitants dans le cadre desquels le débiteur acquiert le bien que le prêt lui a permis d’acheter après que le prêt a été effectivement consenti.
La quatrième exception codifie la règle du résultat net dans la section 60c du droit actuel . Si le créancier et le débiteur ont plus d’un échange pendant la période de 90 jours, les échanges sont compensés selon la formule du paragraphe (4). Toute nouvelle valeur que le créancier avance doit être non garantie pour qu’elle puisse bénéficier de cette exception.
Le paragraphe (5) codifie le critère de l’amélioration de la position et annule ainsi des affaires telles que DuBay v. Williams, 417 F.2d 1277 (C.A.9, 1966), et Grain Merchants of Indiana, Inc. v. Union Bank and Savings Co., 408 F.2d 209 (C.A.7, 1969). Un créancier détenant une sûreté sur une masse flottante, telle que des stocks ou des comptes débiteurs, est sujet à une attaque de préférence dans la mesure où il améliore sa position pendant la période de 90 jours précédant la faillite. Le test est un test en deux points, et exige la détermination de la position du créancier garanti 90 jours avant la requête et à la date de la requête. Si la nouvelle valeur a été donnée pour la première fois après 90 jours avant le cas, la date à laquelle elle a été donnée pour la première fois remplace le point de 90 jours.
Le paragraphe (6) exclut les privilèges statutaires validés en vertu de la section 545 de l’attaque de préférence. Il protège également les transferts en règlement de ces privilèges, et la fixation d’un privilège en vertu de la section 365(j), qui protège un vendeur dont le contrat d’achat de biens immobiliers du débiteur est rejeté.
La section (d), dérivée de la section 67a du Bankruptcy Act , permet au syndic d’annuler un transfert pour rembourser une caution qui dépose une caution pour dissoudre un privilège judiciaire qui aurait été annulable en vertu de cette section. La deuxième phrase protège la caution d’une double responsabilité.
La sous-section (e) détermine quand un transfert est effectué aux fins de la section de préférence. Le paragraphe (1) définit quand un transfert est parfait. Pour les biens immobiliers, un transfert est parfait lorsqu’il est valable contre un acheteur de bonne foi. Pour les biens personnels et les accessoires fixes, un transfert est parfait lorsqu’il est valable contre un créancier sur un contrat simple qui obtient un privilège judiciaire après que le transfert soit parfait. Le terme « contrat simple » tel qu’utilisé ici est dérivé de la Sec. 60a(4) du Bankruptcy Act. Le paragraphe (2) précise qu’un transfert est effectué lorsqu’il prend effet entre le cédant et le cessionnaire s’il est rendu opposable à ce moment-là ou dans les 10 jours qui suivent. Dans le cas contraire, il est réalisé au moment où le transfert est rendu opposable. Si elle n’est pas rendue parfaite avant le début de l’affaire, elle est faite immédiatement avant le début de l’affaire. Le paragraphe (3) précise
qu’un transfert n’est pas effectué tant que le débiteur n’a pas acquis de droits sur le bien transféré. Cette disposition, plus que toute autre dans la section, annule DuBay et Grain Merchants, et en combinaison avec le paragraphe (b)(2), annule In re King-Porter Co., 446 F.2d 722 (5th Cir. 1971).
La sous-section (e) est conçue pour atteindre les différents résultats en vertu de la version de 1962 de l’article 9 du U.C.C. et en vertu de la version de 1972 parce que différentes actions sont requises en vertu de chaque version afin de rendre un accord de sécurité effectif entre les parties.
La sous-section (f) crée une présomption d’insolvabilité pour les 90 jours précédant le cas de faillite. La présomption est telle que définie dans la règle 301 des règles fédérales de preuve, rendue applicable dans les cas de faillite par les sections 224 et 225 du projet de loi. La présomption exige que la partie contre laquelle la présomption existe présente des preuves pour la réfuter, mais le fardeau de la preuve demeure sur la partie en faveur de laquelle la présomption existe.
William L. Porter est un directeur de Porter Law Group, Inc. à Sacramento, en Californie.
Il peut être joint au (916) 381-7868.