Les clauses make-whole continuent de susciter la controverse
Dans le contexte actuel de faibles taux d’intérêt, l’applicabilité des clauses make-whole a fait l’objet d’un intense contentieux, les débiteurs cherchant à racheter et à refinancer des dettes contractées pendant des périodes de taux d’intérêt plus élevés, et les investisseurs cherchant à maintenir leurs taux de rendement contractuels. Cette tendance a été mise en évidence tout récemment dans deux affaires distinctes, l’une déposée dans le Delaware et l’autre dans l’État de New York. Dans l’affaire Energy Future Holdings, les fiduciaires de l’acte de fiducie de premier et de second rang ont chacun engagé des procédures contradictoires distinctes devant le tribunal des faillites du Delaware, affirmant que le plan de la compagnie d’électricité visant à racheter et à refinancer sa dette en cours donne droit aux détenteurs respectifs à des centaines de millions de dollars de paiements forfaitaires. À l’inverse, dans l’affaire MPM Silicones, LLC, ce sont les débiteurs qui ont demandé au tribunal de la faillite de New York un jugement déclaratoire selon lequel, en raison d’une accélération automatique au moment du dépôt de bilan, aucun paiement compensatoire n’est requis. Étant donné la fréquence à laquelle les litiges relatifs aux paiements compensatoires ont été soulevés et les sommes énormes en jeu, il est important pour tous les investisseurs de comprendre les divers arguments pour et contre le paiement d’une prime de compensation, ainsi que les questions spécifiques à examiner lors de l’analyse d’une dette contenant des dispositions de compensation. Malgré les divers arguments juridiques existants, le facteur le plus important sera toujours le langage spécifique de la convention de crédit ou de l’acte de fiducie applicable.
Les clauses de compensation en général
Les documents de crédit contiennent souvent des clauses de compensation expresses pour offrir une protection du rendement aux investisseurs en cas de remboursement d’un prêt avant l’échéance convenue. Ces dispositions permettent aux parties de convenir à l’avance d’une mesure de dommages et intérêts pour un tel remboursement anticipé. Les prêteurs utilisent les clauses de compensation pour bloquer un taux de rendement garanti sur leur investissement au moment où ils acceptent de fournir le financement. Les emprunteurs bénéficient généralement de ces dispositions en obtenant des taux d’intérêt ou des frais inférieurs à ceux qu’ils obtiendraient en l’absence de telles protections.
Arguments relatifs à la clause de compensation
Pour la plupart, les différends concernant l’applicabilité d’une clause de compensation s’articulent autour des arguments suivants : (i) le langage contractuel du contrat de crédit pertinent prévoit-il le paiement d’une somme forfaitaire ; et, dans l’affirmative, (ii) le dépôt d’une demande de mise en faillite ou un autre défaut a-t-il accéléré la dette, la rendant déjà due et payable, ce qui annule l’obligation de payer une somme forfaitaire. D’autres arguments de moindre importance peuvent être soulevés, notamment : (i) si le paiement compensatoire représente une pénalité inexécutable en vertu de la loi étatique applicable, (ii) si le paiement compensatoire représente une demande d’intérêts non échus inexécutables en vertu de l’article 502(b)(2) du Code des faillites, (iii) si le paiement compensatoire représente une demande garantie ou non garantie, et (iv) si le montant du paiement compensatoire est déraisonnable.
L’accord pertinent comprend-il une clause de compensation ?
Parce que les clauses de compensation sont des créatures du contrat et non de la loi, pour être efficaces (et pour prévoir une réclamation garantie), ces clauses doivent être contenues dans les documents de prêt applicables. Pour déterminer si un remboursement de dette proposé déclenche une demande de compensation, les tribunaux examinent d’abord si le prêteur a droit à une demande de compensation en vertu du contrat pertinent, conformément à la loi de l’État. La question de savoir si une indemnité compensatoire est due dépend principalement du langage clair contenu dans l’acte de cautionnement ou le contrat de crédit applicable. Les tribunaux s’appuient également sur ce langage pour déterminer le montant de tout paiement compensatoire.
L’acte de fiducie prévoit-il un paiement à la suite d’une accélération ?
Bien que les montants compensatoires soient généralement déclenchés par un remboursement anticipé avant l’échéance, la plupart des documents de crédit prévoient que la dette en cours s’accélère automatiquement et devient donc immédiatement exigible et payable lors d’un dépôt de bilan. Les clauses de compensation peuvent être considérées comme inefficaces à la suite d’une déchéance automatique du terme, car certains tribunaux ont jugé qu’il ne peut y avoir de « remboursement anticipé » à la suite de l’échéance réputée d’une dette en cas de déchéance du terme. Toutefois, de nombreux tribunaux ont jugé qu’une clause de remboursement intégral est toujours payable, à condition que le contrat de crédit applicable prévoie un tel paiement après une déchéance du terme. Dans deux affaires récentes, In re School Specialty, Inc. et In re GMX Resources, Inc. les tribunaux des faillites ont estimé que les accords applicables prévoyaient spécifiquement le paiement de la prime de réparation malgré une accélération liée à la faillite. En revanche, dans In re AMR Corp, le tribunal des faillites, qui a ensuite été confirmé par la Cour d’appel des États-Unis pour le deuxième circuit, a estimé que le langage contractuel des actes de fiducie pertinents prévoyait qu’aucun paiement de réparation n’était dû à la suite d’une accélération automatique.
La question de savoir si une accélération a eu lieu et son effet sur le paiement intégral est au centre des différends entre Energy Future Holdings et MPM Silicones. En ce qui concerne les billets de premier rang d’Energy Future Holdings, le fiduciaire de l’acte de fiducie a allégué que l’acte de fiducie applicable ne contient aucune exclusion du paiement de la réparation en cas de déchéance du terme. De plus, le fiduciaire de l’acte de premier rang allègue que toute accélération peut être annulée par les détenteurs. Dans sa plainte, le fiduciaire de second rang d’Energy Future Holdings a affirmé que : (i) la dette n’a pas été accélérée, et (ii) si cette dette a été accélérée, les accords de crédit sous-jacents prévoient le paiement de tout le principal, des intérêts et de la » prime, le cas échéant » nonobstant l’accélération. Dans l’affaire MPM Silicones, la plainte des débiteurs allègue qu’aucun rachat facultatif ne peut avoir lieu puisque le dépôt de bilan a immédiatement accéléré les billets, devançant la date d’échéance et rendant les montants impayés immédiatement exigibles et payables. Le syndic de MPM Silicones a fait valoir une demande reconventionnelle visant à obtenir le paiement de la réparation, alléguant que le paiement est requis en vertu de l’acte de fiducie malgré l’accélération. La question de savoir si ces montants sont dus et exigibles dans ces trois cas dépendra donc dans chaque cas de l’interprétation par le juge du langage contractuel applicable, et plus précisément, si une accélération a eu lieu et, si c’est le cas, si les actes de fiducie applicables prévoient le paiement des paiements de réparation malgré cette accélération. Ce langage contractuel déterminera également, entre autres, le taux d’intérêt applicable, si des intérêts de retard sont dus et quels frais et dépenses doivent être payés par les débiteurs.
Autres considérations
Il existe un certain nombre d’autres arguments que les débiteurs peuvent tenter d’utiliser pour annuler une disposition de réparation. Ils peuvent notamment prétendre que ces paiements sont destinés à des « intérêts non échus », ce qui n’est pas autorisé en vertu du Code des faillites des États-Unis, ou faire valoir que le montant de compensation était une pénalité ou était manifestement disproportionné par rapport à la perte des demandeurs. Ces arguments n’ont qu’un mérite limité, car les dispositions de compensation ont généralement été considérées comme des dispositions valides de dommages-intérêts liquidés, exécutoires en vertu de la loi de l’État. De même, les tribunaux ont généralement rejeté les arguments selon lesquels le paiement compensatoire n’était pas raisonnable en vertu de l’article 506(b) du Code des faillites, qui permet uniquement à un créancier garanti de recouvrer, en plus du montant de sa créance garantie, des frais, coûts et charges « raisonnables ». En fait, dans l’affaire School Specialty, le montant de la prime de réparation représentait 37 % du principal du prêt. Dans ce cas, le tribunal a estimé que parce que la clause de réparation était une clause de dommages-intérêts liquidés valide, aucun examen du « caractère raisonnable » en vertu de l’article 506 n’était nécessaire, mais que même si la prime de réparation devait passer un test « raisonnable », le tribunal l’aurait approuvée.
La créance est-elle garantie ?
La question de savoir si une créance est considérée comme une créance garantie est déterminée initialement par le § 506(b) du Code des faillites qui prévoit qu’une créance peut être garantie tant qu’elle « est garantie par un bien dont la valeur… est supérieure au montant de cette créance…. ». Ainsi, une créance garantie ne peut exister qu’à hauteur de la valeur de la garantie. Il est important de noter que dans la mesure où la réclamation d’un prêteur, y compris la réparation, dépasse la valeur de la garantie, tout montant dépassant la valeur de la garantie sera une réclamation non garantie.
L’accélération peut-elle être annulée ?
Dans Energy Future Holdings, le fiduciaire de premier rang allègue que même si la dette a été accélérée, cette accélération peut être annulée par les détenteurs. Les créanciers ont déjà tenté de faire valoir qu’ils ont le droit de renoncer à une telle accélération contractuelle survenant après un dépôt de bilan. Cependant, les tribunaux ont généralement considéré que toute renonciation de ce type constituait une action visant à exercer un contrôle sur les biens de la masse et une violation du sursis automatique.
Ce qu’il faut rechercher dans les dispositions de compensation
- Comme dans toute disposition contractuelle, lors de l’examen d’une disposition de compensation, les parties devraient rechercher des termes clairs et non ambigus précisant les situations dans lesquelles les prêteurs ont droit à leur paiement de compensation négocié.
- Les contrats de prêt devraient prévoir qu’un montant de compensation est dû indépendamment de toute accélération ou action prise par le prêteur pour protéger ses droits.
- La manière de calculer le make-whole devrait être basée sur les dommages réels encourus par le prêteur (de nombreux calculs de make-whole sont basés sur la valeur actuelle de la différence entre le taux d’intérêt convenu et un taux d’intérêt basé sur le LIBOR ou les bons ou obligations du Trésor, bien que d’autres formulations soient possibles).
- Les contrats de prêt devraient indiquer expressément que la clause de compensation est une disposition de dommages-intérêts liquidés, et non une réclamation d’intérêts non échus ou une pénalité, et que le montant de compensation représente une prévision raisonnable des dommages causés par le remboursement anticipé.
- Pour s’assurer qu’une réclamation garantie existe, le montant de compensation devrait être inclus dans la définition des garanties garanties et dans tous les instruments de privilège.
- Une autre question importante est de savoir si la disposition en question est une clause de compensation ou une clause de non-appel. Cette question est importante. Contrairement aux clauses de compensation qui permettent le remboursement anticipé moyennant le paiement d’une redevance, les clauses de non-appel interdisent spécifiquement à l’emprunteur de rembourser le prêt avant l’échéance ou avant une date précise. Bien que presque tous les tribunaux de faillite considèrent que les clauses de non-appel ne sont pas exécutoires en cas de faillite, permettant ainsi aux débiteurs de rembourser les montants avant leur échéance, les tribunaux sont généralement divisés sur la question de savoir si le remboursement d’un débiteur pendant une période de non-appel donne lieu à une demande de dommages-intérêts. Une considération importante, cependant, est qu’en raison du § 506(b), aucune réclamation garantie pour une violation de la clause de non-appel n’existera à moins que le contrat de crédit ne prévoie spécifiquement la mesure des dommages pour une telle violation.
Notes de fin:
In re Energy Future Holdings Corp, Adversary Proceeding No 14-50363 (en ce qui concerne les billets de premier rang) et Adversary Proceeding No 14-50405 (en ce qui concerne les billets de second rang). Afin de tenter de résoudre les questions de réparation, les débiteurs ont précédemment proposé une offre de rachat des billets de premier et de second rang.
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In re MPM Silicones, LLC, Adversary Proceeding No. 14-08227.
(retour en arrière)
Voir, par exemple, In re Sch. Specialty, Inc., 2013 WL 1838513 at *4 (Bankr. D. Del. 22 avril 2013).
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Voir In re LHD Realty Corp., 726 F.2d 327, 330-331 (7th Cir. 1984) ( » l’accélération, par définition, avance la date d’échéance de la dette de sorte que le paiement qui suit n’est pas un paiement anticipé mais plutôt un paiement effectué après l’échéance « ) ; In re Premier Entm’t Biloxi LLC, 445 B.R. 582, 625-27 (Bankr. S.D. Miss. 2010) (les détenteurs de billets n’avaient aucun droit contractuel à une prime de remboursement anticipé lorsque l’acte de fiducie prévoyait l’accélération automatique des billets en cas de défaut découlant du dépôt de bilan des débiteurs rendant les billets échus au moment de leur remboursement dans le cadre de la réalisation du plan de chapitre 11 confirmé des débiteurs).
(retour en arrière)
In re Sch. Specialty, Inc, 2013 WL 1838513 au *4 (Bankr. D. Del. 22 avr. 2013).
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In re GMX Resources, Inc, n° 13-11456 (Bankr. W.D. Ok. déposée le 1er avril 2013), le tribunal des faillites a conclu que la réclamation des prêteurs de premier rang incluait correctement une prime de réparation d’environ 66 millions de dollars et représentait une disposition légitime de dommages liquidés, et non des intérêts non échus sujets à rejet en vertu de la section 502(b)(2) du Code des faillites, et que la norme de caractère raisonnable de la section 506(b) du Code des faillites ne s’appliquait pas.
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In re AMR Corp, 485 B.R. 279, 294 (Bankr. S.D.N.Y. 2013) ; In re AMR Corp., 730 F.3d 88, 103 (2d Cir. 2013).
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Voir In re Trico Marine Servs., Inc, Case No. 10-12653 (Bankr. D. Del.) (BLS) (Opinion datée du 15 avril 2011) (le juge des faillites du Delaware a déclaré : » La majorité substantielle des tribunaux qui examinent cette question ont conclu que les obligations de réparation (…) sont de la nature de dommages-intérêts liquidés plutôt que d’intérêts non échus (…) « ).
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In re Sch. Specialty, Inc, 2013 WL 1838513 au *4.
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Id. au *5.
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Voir In re Solutia, 379 B.R. à 484 ; In re AMR Corp., 730 F.3d à 103 (le deuxième circuit a confirmé la conclusion du tribunal des faillites selon laquelle toute tentative du fiduciaire de l’acte de fiducie de renoncer au cas de défaut et de décélérer la dette constituerait une violation du sursis automatique).
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