Les trois justifications du percement du voile corporatif
La doctrine du percement du voile corporatif est enveloppée de perception erronée et de confusion. D’une part, les tribunaux comprennent le fait que la forme corporative est censée être une entité juridique ayant la caractéristique d’être une « personne » juridique. À ce titre, les tribunaux reconnaissent que leur pouvoir équitable de percer le voile corporatif doit être exercé « à contrecœur » et « avec prudence ». De même, les tribunaux reconnaissent également qu’il est parfaitement légitime de créer une société ou une autre forme d’organisation commerciale à responsabilité limitée, telle qu’une LLC, « dans le but même d’échapper à la responsabilité personnelle » pour les dettes contractées par l’entreprise.
Apparemment incompatible avec la nature de « responsabilité limitée » de l’entreprise corporative, la liste des justifications pour percer le voile corporatif est longue, imprécise au point d’être vague et moins que rassurante pour les investisseurs et autres participants à l’entreprise corporative intéressés à savoir avec certitude quelles sont les limites à la portée de la responsabilité personnelle des actionnaires pour les actes corporatifs. Par exemple, on peut percer le voile lorsque la société est le simple « alter-ego » de ses actionnaires, lorsque la société est sous-capitalisée, lorsqu’il y a un manquement aux formalités corporatives, lorsque la forme corporative est utilisée pour promouvoir la fraude, l’injustice ou les illégalités.
Dans cet article, nous soutenons qu’il existe une structure rationnelle à la doctrine du soulèvement du voile de la société, non seulement en théorie, mais aussi en pratique. Notre idée est que, malgré le fait que les tribunaux sont inarticulés au point d’être incohérents dans leur raisonnement dans des cas particuliers de « piercing » ; une taxonomie rationnelle peut être dérivée de ce marasme.
L’univers entier des cas de piercing peut être expliqué comme des efforts judiciaires pour remédier à l’un des trois problèmes suivants. Bien que certains de ces problèmes aient déjà été identifiés, cet article est le premier à identifier tous les problèmes économiques et politiques que le percement tente d’améliorer. Et c’est le premier à présenter une taxonomie qui peut expliquer toutes les décisions dans ce domaine, et qui peut être utilisée méthodologiquement pour évaluer la qualité des décisions de percée.
Premièrement, la percée du voile corporatif est utilisée comme un outil d’interprétation statutaire dans le sens où la percée du voile corporatif est faite afin de mettre le comportement des acteurs corporatifs en conformité avec un régime statutaire particulier, tel que la sécurité sociale ou les régimes d’indemnisation du chômage de l’État. Par exemple, comme expliqué en détail dans l’article, il arrive que la forme de la société soit ignorée afin d’atteindre l’objectif législatif spécifique d’un programme de prestations publiques qui fait la distinction entre les propriétaires et les employés. Et bien sûr, parfois la forme de société sera respectée lorsque cela est nécessaire pour atteindre un résultat conforme à un régime législatif étatique ou fédéral particulier.
En second lieu, le percement est également effectué par les tribunaux afin de remédier à ce qui semble être un comportement frauduleux qui ne présente pas les éléments stricts de la fraude en common law. Plus précisément, il est utilisé comme un recours pour la « fraude constructive » dans le contexte contractuel. En termes simples, si un tribunal est convaincu qu’un actionnaire ou un autre investisseur en capital a, par ses paroles ou ses actions, amené une contrepartie à un contrat à croire qu’une obligation est une responsabilité personnelle plutôt que (ou en plus) une dette de l’entreprise, alors les tribunaux utiliseront parfois une théorie de percée pour imposer la responsabilité à l’actionnaire individuel plutôt qu’une théorie de fraude.
Le troisième motif sur lequel les tribunaux percent le voile de l’entreprise que nous identifions est la promotion de ce que nous appelons les « valeurs de la faillite » acceptées. En particulier, le droit de la faillite s’efforce de parvenir à une disposition ordonnée des actifs des débiteurs, soit par une réorganisation de la société, soit par une liquidation. L’une des façons dont la loi sur la faillite atteint ces objectifs est d’empêcher les actionnaires de transférer les actifs de l’entreprise à eux-mêmes ou à des créanciers privilégiés particuliers avant les créanciers en période de stress économique aigu. Ce résultat est obtenu dans le contexte d’une procédure de faillite formelle en invoquant la doctrine de la subordination équitable ainsi que le pouvoir du syndic de faillite d’éviter et d’annuler les transferts préférentiels et les transferts frauduleux. En dehors de la faillite (et parfois dans le contexte de la procédure de faillite également), l’objectif d’éliminer l’opportunisme des entreprises en détresse financière est atteint en ignorant la forme de la société.
Tous les cas de percement peuvent être expliqués comme un effort pour atteindre l’un de ces trois objectifs. Ainsi, nous sommes d’avis que toute la litanie standard des justifications pour ignorer la forme de la société, qui inclut le non-respect des formalités de la société, la sous-capitalisation, l’alter ego, la simple instrumentalité, la propriété de toutes ou de la plupart des actions de la société, le paiement de dividendes, l’absence de paiement de dividendes, etc. sont de simples procurations pour l’une des trois raisons principales de percée décrites ci-dessus.
Nous démontrons que notre théorie explique de manière cohérente les résultats dans les principaux cas de percée du voile. De manière significative, nous ne trouvons aucun cas de percée dans lequel un tribunal perce le voile de la société uniquement parce qu’une société est sous-capitalisée. Cette constatation est cohérente avec le fait que les législateurs permettent aux sociétés faiblement capitalisées de se lancer dans les affaires et n’exigent généralement pas que les sociétés soient bien capitalisées pour être constituées. En outre, nous constatons que, bien que les tribunaux invoquent le mantra de la sous-capitalisation pour justifier une décision de percer le voile de la société, nous constatons que, dans chaque cas, il existe d’autres justifications pour le percement du voile qui sont compatibles avec notre taxonomie.
Nous testons notre théorie de manière systématique en appliquant des méthodes d’apprentissage automatique et d’analyse de texte automatisée pour classer 9 380 affaires fédérales et étatiques mentionnant le percement du voile ou le non-respect de la forme de la société. Nous montrons que les trois objectifs que nous avons identifiés sont un meilleur prédicteur des décisions réelles de percement du voile que les doctrines largement incohérentes adoptées par les tribunaux. Nous montrons également que la sous-capitalisation est en fait un prédicteur particulièrement faible des résultats de la levée du voile. Le plus significatif à notre avis, nous trouvons que l’application de la modélisation du sujet démontre que la distribution des idées dans le texte de ces opinions suit nos théories plus ou moins précisément.
L’article complet est disponible pour téléchargement ici.
Notes finales:
Dewitt Truck Brokers v. W. Ray Flemming Fruit Co, 540 F.2d 681 (4th Cir. 1976).
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Bartle v. Home Owners Co-op, 127 N.E. 2d 832 (N.Y. 1995).
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Baatz v. Arrow Bar, 452 N.W.2d 138 (S.D. 1990).
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