Trvalý půvab a věčná úskalí earnoutu

Trvalý půvab a věčná úskalí earnoutu

„Earnout“ je mechanismus transakce, který stanoví, že kupující zaplatí po uzavření transakce dodatečnou odměnu, pokud získaný podnik dosáhne stanovených výkonnostních cílů po uzavření transakce nebo pokud dojde ke stanoveným událostem po uzavření transakce. Earnout může být nápomocný při překlenování rozdílů, pokud se strany na základě rozdílných názorů kupujícího a prodávajícího na pravděpodobnou budoucí provozní výkonnost nebo pravděpodobnost výskytu určitých nepředvídaných událostí nemohou předem dohodnout na kupní ceně. V situacích, kdy se prodávající bude i nadále podílet na provozu podniku po uzavření smlouvy, může být earnout rovněž užitečným mechanismem, který prodávajícího motivuje k tomu, aby po uzavření smlouvy rozvíjel podnik ve prospěch kupujícího.

Zejména earnouty často zabraňují neshodám během vyjednávání o ceně transakce, které vyústí až ve spory o samotný earnout po uzavření smlouvy. Tyto spory často vedou k soudním sporům nebo, pokud to strany stanovily, k rozhodčímu řízení. Rozhodujícím faktorem pro předcházení sporům je stanovení (obvykle ve smlouvě o akvizici) jasných, konkrétních, obchodně kontextových ustanovení a postupů týkajících se výpočtu earnoutů a příslušných povinností stran souvisejících s earnoutem.

Ve věci Tutor Perini kupující (Tutor), který souhlasil s earnoutem založeným na zisku získaného podniku (GreenStar) před zdaněním, zastavil platby, když se domníval, že bývalý generální ředitel společnosti GreenStar (který zůstal po uzavření transakce generálním ředitelem významné dceřiné společnosti) poskytoval podvodné informace s cílem nafouknout platby earnoutů. Kancléřský soud nařídil společnosti Tutor vyplatit výplatu výdělku s tím, že ustanovení o výplatě výdělku výslovně nestanoví, že společnost Tutor může platby zadržet, pokud má pochybnosti o informacích poskytnutých k jejich výpočtu. Toto rozhodnutí je názorným příkladem toho, že strany se musí snažit stanovit jasná a konkrétní ustanovení a postupy týkající se výdělku (včetně výpočtu výše výdělku a řešení sporů, které mohou vzniknout) – a tato ustanovení a postupy přesně dodržovat.

V tomto příspěvku se zabýváme:

• Rozhodnutím Tutor Perini;
• Klíčovými body týkajícími se earnoutů;
• Praktickými body týkajícími se earnoutů; a
• Dalšími významnými rozhodnutími týkajícími se earnoutů.

Rozhodnutí Tutor Perini

Podklady. Společnost Tutor Perini Corp. získala společnost GreenStar Services Inc. a její dceřiné společnosti za přibližně 208 milionů USD. Kupní smlouva rovněž stanovila, že společnost Tutor bude v každém z prvních pěti let po uzavření smlouvy vyplácet platby typu earnout zástupci držitele podílu ve společnosti GreenStar (dále jen „zástupce IH“). Každá platba by se rovnala 25 % „zisku před zdaněním“ společnosti GreenStar přesahujícího 17,5 milionu USD za předchozí rok, a to až do výše 8 milionů USD ročně (přičemž přebytečné částky, které nebyly vyplaceny v důsledku překročení limitu, by byly použity jako zápočet na jakékoli budoucí platby earnout, které by nedosáhly limitu). Smlouva stanovila, že ve stanovených lhůtách po skončení každého roku je společnost Tutor povinna vypočítat zisk před zdaněním a předložit představiteli IH zprávu o zisku před zdaněním (zřejmě neexistovaly žádné jiné požadavky na postup, jakým společnost Tutor stanoví zisk před zdaněním, než že tak bude činit v souladu s GAAP). Pokud zástupce IH zprávu přijal nebo proti ní nevznesl námitky ve stanovené lhůtě po jejím obdržení, byla společnost Tutor povinna vyplatit vypočtenou částku zisku. Pokud zástupce IH vznesl proti Zprávě námitky, byly strany povinny pokusit se spor po stanovenou dobu vyřešit, a pokud se jim to nepodařilo, předložit jej k závaznému rozhodčímu řízení nezávislému účetnímu.

Po každém z prvních a druhých let společnost Tutor vypracovala Zprávu před zdaněním, která byla z velké části založena na číslech poskytnutých bývalým generálním ředitelem nabytého podniku („G.S.“) a který zůstal po uzavření zaměstnán jako generální ředitel hlavní dceřiné společnosti v rámci nabytého podniku. V každém z těchto prvních dvou let neměl zástupce IH proti Zprávě námitky a společnost Tutor vyplatila částku výdělku, která (v každém roce) činila 8 milionů USD. Celkový přebytek ve výši 9,2 milionu USD byl převeden pro případnou výplatu v budoucích letech, pokud by částka výdělku nedosáhla stropu. Po každém třetím a čtvrtém roce společnost Tutor opět vypracovala Zprávu před zdaněním (opět z velké části na základě informací poskytnutých společností G.S.) a předala ji zástupci IH. Společnost Tutor však nezaplatila částky výdělku uvedené jako splatné za tyto roky. Namísto toho společnost Tutor platby zadržela, údajně proto, že měla důvod se domnívat, že G.S. (který byl také osobou oprávněnou obdržet největší podíl na případných výplatách výdělku) poskytoval společnosti Tutor podvodné informace, které nadhodnocovaly zisk před zdaněním (a tedy i výši výdělku). Po pátém roce společnost Tutor nevypracovala Zprávu ani neprovedla žádnou výplatu výdělku.

Vicekancléř Slights rozhodl, že smlouva nestanovila, že společnost Tutor může zadržet výplatu výdělku, pokud má pochybnosti o správnosti informací, které byly použity k výpočtu Zisku před zdaněním. Vicekancléř spíše zdůraznil přesný postup stanovený v dohodě – který vyžadoval, aby byla vyplacena částka výdělku na základě Zisku před zdaněním uvedeného ve Zprávě, pokud zástupce IH nevznesl proti Zprávě námitky. Vzhledem k tomu, že zástupce IH nevznesl námitky proti Zprávám, které mu byly doručeny, soud nařídil, aby byly vyplaceny výplaty zisku za třetí, čtvrtý a pátý rok. Soud určil dlužnou částku ve výši 20 milionů USD (celkem tedy společnost Tutor zaplatila 36 milionů USD z maximálního možného výdělku 40 milionů USD za pět let).

Analýza. Soud zdůraznil, že postup stanovený ve smlouvě pro určení a řešení sporů týkajících se earnutu nebyl kupujícím dodržen. Soud uvedl, že strany snadno mohly – ale nestanovily -, že společnost Tutor může zadržet výplatu earnoutů kdykoli, kdy má pochybnosti o správnosti informací, na jejichž základě vypočítává zisk před zdaněním. Soud proto rozhodl, že společnost Tutor neměla právo zadržet platby, i když se domnívala, že informace, na nichž byly výpočty založeny, byly podvodné. Ačkoli ze stanoviska vyplývá, že rozhodnutí bylo založeno striktně na přímém výkladu jasného znění smlouvy týkajícího se řešení sporů, poznamenáváme, že řada aspektů případu mohla vést soud ke skepsi, pokud jde o tvrzení společnosti Tutor o podvodu ze strany společnosti G.S., a k tomu, že neochotu společnosti Tutor vyplatit jakýkoli zisk po druhém roce považoval za motivovanou především „výčitkami svědomí kupujícího“. Konkrétně podotýkáme (ačkoli to soud ve stanovisku neuvedl), že:

• Tutor mohl jednoduše získat nepodvodné informace. Když společnost Tutor pochybovala o správnosti informací poskytovaných společností G.S., neexistoval důvod, proč by si společnost Tutor nemohla informace ověřit nebo je získat od někoho jiného než od společnosti G.S. (strany, která má vlastní zájem) – v takovém případě mohla být schopna vypočítat zisk před zdaněním, který by považovala za správný. Zástupce IH, pokud by s výpočtem nesouhlasil, by pak mohl vznést námitku; a spor by pak mohl být vyřešen nezávislým účetním – v souladu s postupem stanoveným ve smlouvě.
• Tvrzení o podvodu nebyla uvedena konkrétně. Soud shledal, že tvrzení společnosti Tutor o podvodu ze strany společnosti G.S. nebyla dostatečně konkrétní. Navíc podotýkáme, že pokračující zaměstnávání G.S. ze strany Tutora (až do poloviny pátého roku) mohlo vyvrátit přesvědčení Tutora, že se vůči němu dopouštěl podvodu.
• Získaný podnik zaznamenal výrazný pokles. Navíc podotýkáme, že Tutor zpochybnil informace až poté, co zisky před zdaněním výrazně poklesly. Výpočet Zisků před zdaněním činil v prvním roce 75,4 milionu USD a ve druhém roce 65,5 milionu USD, ve třetím a čtvrtém roce pak klesl na 31,6 milionu USD a 49,4 milionu USD. Výplaty zisků za třetí a čtvrtý rok by tedy musely být provedeny nejen na základě zisků před zdaněním za tyto roky, ale zahrnovaly by také příslušné platby nadměrných převodů z předchozích let ve výši 9,2 milionu USD – v době, kdy podnikání výrazně pokleslo.

Ačkoli rozhodnutí zdůrazňuje nutnost dodržet postupy pro výplatu zisku výslovně stanovené stranami, lze se ptát, zda by výsledek v tomto případě mohl být jiný, kdyby (i) existovala konkrétní, věrohodná tvrzení o skutečném podvodu ze strany společnosti G.S., (ii) společnost Tutor podnikla kroky k ověření informací, které společnost G.S. poskytovala, a/nebo (iii) společnost Tutor pracovala v rámci postupu stanoveného ve smlouvě a podala podnět k námitce zástupce IH proti zprávám před zdaněním, kterou mohl následně vyřešit nezávislý účetní předpokládaný ve smlouvě.

Klíčové body k earnoutu

Earnouty se používají často a často vedou ke sporům. Earnouty byly využity v přibližně 28 % transakcí se soukromými cílovými společnostmi uzavřených v roce 2016 a v první polovině roku 2017 (podle studie ABA Private Target Deal Study 2017, která zahrnovala 139 transakcí s kupní cenou mezi 30 a 500 miliony USD). To odpovídá míře, která se obecně v posledním desetiletí pohybovala v rozmezí 20-30 % (s nárůstem na 38 % v roce 2014). Ačkoli se o earnoutech často uvažuje jako o relativně snadném, zkratkovitém řešení velkého problému s oceněním, dobře formulované ustanovení o earnoutu s sebou nese značné problémy, pokud jde o vyjednávání i přípravu. Výnosy zahrnují řadu vzájemně souvisejících ustanovení zahrnujících ukazatele pro vzorec pro výpočet výdělku, účetní zásady, které se použijí pro výpočet vzorce, postup pro stanovení výdělku a práva prodávajícího a povinnosti kupujícího s ohledem na provoz nabytého podniku během období výplaty výdělku (včetně obecné úrovně úsilí a jakéhokoli specifického úsilí stran, které bude nutné s ohledem na to, aby podnik dosáhl cílů). Pokud má earnout formu „milníkových plateb“, které jsou splatné při výskytu určitých událostí (např. ve farmaceutických transakcích při získání regulačních povolení pro vyvíjené léky), je třeba se zabývat povahou spouštěcích událostí, konkrétností parametrů týkajících se spouštěcích událostí a případnými povinnostmi stran při podpoře výskytu spouštěcích událostí. Kromě toho bude earnout vyvolávat zvláštní úvahy o rozhodném právu, opravných prostředcích a mnoha dalších ustanoveních kupní smlouvy.

Kupující nemá žádnou povinnost zajistit nebo maximalizovat earnout – kupující však nemůže záměrně zmařit earnout. Obecně platí, že v Delaware, s výjimkou případů, kdy strany ve smlouvě výslovně stanoví jinak, nemá kupující žádnou povinnost přijmout opatření nebo se zdržet přijetí opatření, ani implicitní povinnost vyvinout jakoukoli formu nejlepšího nebo přiměřeného úsilí, aby zajistil nebo maximalizoval earnout. Soudy však rozhodly, že implicitní smlouva o dobré víře a poctivém jednání vyžaduje, aby kupující nepodnikal žádné pozitivní kroky za účelem zmaření dosažení cílů výplaty. Soudy mají tendenci nepovažovat jednání za učiněné za účelem zmaření výplaty earnoutů, pokud (i) existuje jakýkoli základ pro to, aby bylo na jednání nahlíženo jako na legitimní obchodní rozhodnutí a na stížnost prodávajících jako na spor týkající se obchodní strategie a/nebo (ii) existují protichůdné faktory svědčící o úsilí kupujícího, které podpořilo příslušné podnikání (například investice finančních prostředků do podnikání, najímání dalších prodejců pro něj a podobně). Obecně tedy existuje vysoká laťka pro úspěch s tvrzením, že kupující zmařil výplatu zisku – ale protože je rozhodující skutkový kontext a protože ustanovení o výplatě zisku často nejsou dostatečně konkrétní, výsledek soudních sporů týkajících se výplat zisku má poměrně vysokou míru nejistoty. (Všimněte si, že právo jiných států se liší, přičemž některé státy, například Kalifornie a Massachusetts, ukládají implicitní povinnost, aby kupující vyvinul „přiměřené úsilí“ k dosažení earnout – přinejmenším v případě, že neexistuje výslovné prohlášení o opaku.)

Jasné, konkrétní, obchodně kontextové znění – a přísné dodržování stanovených postupů – jsou rozhodující. Aby se snížilo riziko sporů, měla by být ustanovení o výnosech vypracována co nejjasněji a nejkonkrétněji a ustanovení a postupy by měly být zasazeny do kontextu konkrétního podniku, o který se jedná. Právníci a obchodníci, kteří rozumí konkrétní společnosti a jejímu odvětví, jejím obchodním operacím a účetním postupům, by měli při tvorbě těchto ustanovení úzce spolupracovat. Dále, jak dokládá společnost Tutor Perini, soudy obecně vykládají ustanovení o výnosech úzce a nebudou „číst“ podmínky, které strany výslovně nevyjednaly a nevyjádřily ve smlouvě. Strany by se proto měly ustanoveními o výnosech – a zejména postupy pro řešení sporů – svědomitě řídit.

Praktické body

Usnesení o výnosech. Jak bylo uvedeno, na základě studie ABA Private Target Deal Study 2017 obsahovalo přibližně 28 % smluv o akvizici soukromých společností uzavřených v roce 2016 a v první polovině roku 2017 ustanovení o earnoutech. Z dohod s earnouty:

• 8 % obsahovalo výslovnou dohodu vyžadující, aby se kupující snažil maximalizovat earnout;
• 21 % obsahovalo výslovnou dohodu vyžadující, aby kupující provozoval podnik v souladu s dosavadní praxí; a 33 % výslovně umožňovalo kupujícímu provozovat podnik po uzavření podle vlastního uvážení;
• 5 % obsahovalo výslovnou akceleraci platby (plateb) earnoutu při změně kontroly (v posledních předchozích letech obsahovalo tento typ akcelerace 11-27 % dohod s earnouty);
• 51 % dohod výslovně umožňovalo kupujícímu započíst platby odškodnění proti earnoutu (v posledních předchozích letech 58-81 % dohod s earnouty výslovně umožňovalo započtení); a
• 32 % stanovilo výpočet earnoutu na základě výnosů; 27 % na základě zisku/EBITDA; a žádná na základě kombinace výnosů a zisku.

Zvažte, zda je earnout vhodný. Měly by být pečlivě prozkoumány konkrétní cíle stran při přijímání earnout. Například v některých transakcích se earnout využívá k překlenutí relativně malého rozdílu v ocenění, ohledně něhož by bylo pro strany lepší dosáhnout kompromisu předem, než riskovat pozdější soudní spor (nebo dokonce rozhodčí řízení) ohledně earnutu. Poznamenáváme, že ve věci Tutor Perini představovala maximální možná částka zisku ve výši 40 milionů USD 16 % zaplacené kupní ceny plus maximální možná částka zisku – a sporných 20 milionů USD představovalo pouze 8 % této částky.

Podmíněná dohoda o dobré víře se uplatňuje úzce. Implicitní smlouva o dobré víře a poctivém jednání se vztahuje na každou smlouvu; soudy v Delaware však mají tendenci neodvolávat se na implicitní smlouvu, aby do smlouvy „načetly“ ustanovení, která nebyla výslovně sjednána a odsouhlasena stranami. Na implicitní dohodu se však lze odvolat, pokud podle názoru soudu (a) dojde k vývoji, který nebylo možné předvídat, a je zřejmé, co by strany stanovily, kdyby jej mohly předvídat, nebo (b) kupující podnikl kroky s cílem zmařit earnout (například přesměroval příjmy z nabytého podniku do dceřiné společnosti, na kterou se earnout nevztahoval, aniž by k tomu měl platný obchodní důvod nesouvisející s earnoutem). Pozoruhodné je, že pokud podle názoru soudu existuje platný obchodní důvod pro jednání, soud obecně nepovažuje implicitní dohodu za porušenou (i když jednání odklonilo výnosy nebo jinak zmařilo earnout).

Ujednání o earnout by měla být jasná, konkrétní a kontextualizovaná pro konkrétní podnik. Strany by měly upřesnit, kdo připraví počáteční finanční výkazy a výpočty pro earnout (např. strana ovládající podnik po uzavření nebo nezávislá účetní firma); jaká práva účasti, kontroly a/nebo námitek bude mít druhá strana v tomto procesu a jak a kdy je může uplatnit; časový harmonogram tohoto procesu; a jak budou řešeny spory. Účetní zásady, které budou použity při přípravě účetní závěrky a výpočtů, by měly být jasně specifikovány a měly by se vztahovat ke konkrétnímu podniku. (Například pokud účetní zásady uplatňované v daném podniku poskytují osobám odpovědným za účetní závěrku širokou volnost, je třeba zvážit omezení této volnosti). Měla by být stanovena požadovaná obecná úroveň podpory, kterou musí kupující a/nebo prodávající poskytnout nabývanému podniku, aby mu umožnil splnit cíle výplaty. Měla by být stanovena vhodná metrika a postup; závazky by se měly vztahovat na všechny rozumně předpokládané události a měly by být zahrnuty specifické závazky týkající se konkrétního podniku. Účastníci soudních sporů by měli ustanovení přezkoumat, aby byla zajištěna jasnost a účinný mechanismus řešení sporů. Doporučuje se rovněž kontrola právníky zabývajícími se daněmi a zaměstnaneckými požitky, neboť se často objevují otázky týkající se zacházení s položkami, jako jsou daňové nebo zaměstnanecké výdaje, časové rozlišení, slevy, rezervy atd., které mohou mít významný dolarový dopad na vzorec pro výplatu zisku. Strany mohou rovněž zvážit poskytnutí obecných prohlášení o záměru stran s ohledem na výplatu zisku. Kromě toho by měly být zváženy hypotetické příklady výpočtu výdělku pro ilustrační účely.

Zvolená metrika by měla vystihovat hodnotu, která má být měřena, a neměla by podléhat manipulaci. Při výběru metriky pro cílový earnout by strany měly zvážit, která metrika nejlépe vystihuje hodnotu, která má být měřena. Strany by však také měly zvážit, jak složité bude tuto metriku sledovat a zda by ji nebylo možné nahradit metrikou s menším rizikem, pokud jde o provádění a soudní spory (i s rizikem určité ztráty přesnosti sledované míry). Často se stává, že vzorec pro výplatu zisku má nejpřesvědčivější odůvodnění a vychází z předpokladu ocenění použitého při stanovení protihodnoty vyplacené při uzavření (např. EBITDA, pokud kupující ocenil podnik na základě násobku EBITDA). Prodávající může dát přednost tomu, aby byl cílový earnout založen na výnosech – protože výsledek je méně ovlivněn náklady a výdaji, a tudíž méně podléhá manipulaci. Kupujícímu se může nelíbit cíl založený na výnosech – právě proto, že nezohledňuje náklady a výdaje (a pokud prodávající zůstane zapojen do operací po uzavření, nebude motivován ke kontrole nákladů a výdajů a může být motivován k poskytování nevýhodných obchodů zákazníkům). Je třeba zvážit zahrnutí smluv, které omezí možnou manipulaci se vzorcem. Například pokud je zvolena metrika EBITDA (která zohledňuje provozní náklady a výdaje, ale nezahrnuje neprovozní položky, jako jsou úroky, daně, odpisy a amortizace), aby se zabránilo manipulaci s výsledkem hospodaření prostřednictvím předsunutých výdajů kupujícího, mohou být výdaje, které může kupující uskutečnit během období výplaty zisku, omezeny konkrétními smluvními podmínkami nebo mohou být pro účely výpočtu výplaty zisku omezeny. Spoléhání se na auditované účetní výkazy a vyžadování účetních metod, které jsou v souladu s minulými postupy nabývaného podniku, může snížit riziko sporů. Strany by měly zvážit vyloučení vlivu účetnictví nákupu, zvýšených kapitálových výdajů a/nebo jiných specifikovaných položek z výpočtu earnoutů.

Mezinformace pro řešení sporů by měla být jasná a konkrétní – a měla by být přesně dodržována. Vzhledem k tomu, že spory o earnout jsou časté, měl by být do akviziční smlouvy zahrnut mechanismus řešení sporů, který zabrání soudním sporům. Delawarské soudy nebudou lehkovážně zasahovat do sporů po uzavření akvizice, včetně sporů o earn-out platby, pokud smlouva stanoví mechanismus alternativního řešení sporů, jako je rozhodčí řízení. Místo toho bude soud pravděpodobně považovat řešení třetí stranou za konečné, a to i v případě, že třetí stranou je účetní firma nebo jiný odborník, který nemá právní vzdělání rozhodce. Relevantní obavy při přípravě postupu řešení sporu zahrnujícího rozhodčí řízení nezávislým účetním budou zahrnovat: jak bude účetní vybrán; kdo bude účetního platit; zda je účetní vázán metodikami stanovenými v kupní smlouvě; zda je účetní omezen na posouzení konkrétních sporů určených stranami nebo může vznést další otázky; zda je účetní omezen na výběr mezi výsledky stran nebo může provést výpočet de novo a získat vlastní výsledek (nebo výsledek v rámci stanoveného rozmezí výsledků stran); zda je strana vázána svými původními odhady výnosů a/nebo původními argumenty na podporu těchto odhadů (takže strana nemůže v případném řízení o řešení sporu předložit jiné odhady nebo nové argumenty); časový plán postupu účetního; zda bude rozhodnutí účetního pro strany konečné a závazné; případný základ, na němž by strana mohla vznést nárok na zpochybnění rozhodnutí účetního – např. podvod nebo zjevný omyl (s výhradou federálního zákona o rozhodčím řízení (FAA), pokud se použije). Tutor Perini zdůrazňuje, že pokud dojde ke sporu ohledně výdělku, měla by strana podniknout veškeré možné kroky k vyřešení sporu v rámci procesu stanoveného ve smlouvě o řešení sporů. Například ve věci Tutor Perini si společnost Tutor mohla vynutit vyřešení otázky podvodu tím, že by částku výdělku vypočítala jako nulovou, což by vyvolalo námitku zástupce IH, kterou by pak mohl vyřešit nezávislý účetní.

Riziko získávání informací od „přenesených“ zaměstnanců. Pokud kupující získává informace od „přenášejících“ zaměstnanců nabývaného podniku, a tím spíše, pokud tito zaměstnanci obdrží významnou část případných vyplacených earnoutů, mohl by kupující zvážit stanovení zvláštního práva vznést námitku proti poskytnutým informacím nebo je překontrolovat, případně postup pro nápravu, pokud se domnívá, že poskytnuté informace jsou podvodné nebo nepřesné.

Riziko vzdání se námitek proti rozhodnutí rozhodce, pokud strany stanovily, že je nezávazné. Aby se snížilo riziko soudních sporů, měly by strany zvážit ustanovení, že rozhodčí řízení je výhradním způsobem řešení sporů, přičemž rozhodnutí rozhodce je pro strany konečné a závazné. Poznamenáváme, že pokud kupní smlouva stanoví, že rozhodnutí rozhodce nebude konečné a závazné, každá strana by měla mít na paměti, že úvahy, které se nepromítly do jejích počátečních výpočtů výdělku a/nebo do počátečních námitek, které vznese proti rozhodnutí rozhodce, mohou být později považovány za zřeknuté, a tudíž je nebude možné vznášet v budoucích řízeních. Některé akviziční smlouvy vyžadují, aby kupující a prodávající připravili a odsouhlasili písemný popis sporných účetních otázek a aby rozhodce omezil svá rozhodnutí na tyto otázky, přičemž rozhodnutí musí být založena výhradně na argumentech a teoriích vznesených stranami.

Odlišujte spory o earnout od jiných sporů. Pokud vznikne spor o earnout po uzavření, měla by být kupní smlouva pečlivě analyzována, aby se od sporu o earnout odlišily a oddělily všechny otázky, které skutečně vedou k nárokům na porušení prohlášení a záruk nesouvisejících s earnoutem, podvodu, odškodnění nebo jiným otázkám. Smlouva by také měla stanovit, zda kupující může započíst nároky na odškodnění proti platbám earnout.

Prodávající má obecně určité praktické páky. Kupující by měl zvážit způsoby, jakými může mít prodávající praktickou možnost vyvíjet nátlak na kupujícího, aby provedl platby earnoutů – a to i v případě, že cíle earnoutů zjevně nebyly splněny a neexistují žádné problémy týkající se jednání kupujícího po uzavření smlouvy. Například prodávající, pokud bude i nadále hrát ve společnosti významnou roli po uzavření, může být schopen ovlivňovat zákazníky a dodavatele nebo jiné aspekty činnosti nebo vyvolat negativní publicitu o finanční situaci podniku. (Prodávající může být sám zákazníkem nebo dodavatelem nabývaného podniku.) Kupující by měli zvážit konkrétní dohody týkající se činností prodávajícího nebo osob, které budou mít prospěch z výplaty zisku, po uzavření. Ty by mohly zahrnovat například specifikované důsledky týkající se výplaty zisku, pokud osoba, která bude mít prospěch z výplaty zisku, bude během období výplaty zisku konkurovat.

Strany by se měly zabývat obecným standardem úsilí, jakož i specifickými závazky týkajícími se činností po uzavření. Strany by měly jasně stanovit standard, kterým se budou řídit povinnosti kupujícího (a případně prodávajícího) s ohledem na earnout. Kupující se může snažit stanovit, že jeho jediným závazkem je nepodnikat pozitivní kroky s cílem zabránit výplatě earnoutů nebo je snížit, nebo se může dohodnout na širším vymezení svého obecného závazku pomocí standardu „komerčně přiměřeného úsilí“. Prodávající se může snažit stanovit, že kupující musí po uzavření smlouvy podnikat tak, aby maximalizoval výplatu earnoutů, nebo musí vynaložit „přiměřené úsilí“. (Strany by se měly snažit vyhnout ustanovením, která jsou pouhými „aspiracemi“, „vágními definicemi“ nebo „mlhavými požadavky“, jak tehdejší vicekancléř Chandler v roce 2007 v jednom případu kancléřského soudu popsal ustanovení smlouvy týkající se earnoutů, která charakterizoval jako „příliš křehká na to, aby zabránila stranám v tom, aby se dostaly do sporu“). Kupující se může snažit vyjasnit, že po uzavření smlouvy bude mít nad nabytým podnikem výhradní a absolutní právo rozhodovat podle vlastního uvážení, a to pouze s výhradou ustanovení smlouvy, která výslovně stanoví jinak. Kupující může usilovat o posílení tohoto obecného prohlášení odkazem na konkrétní oblasti potenciálního zájmu (například upřesněním, že kupující bude mít právo podle svého výhradního a absolutního uvážení určovat podmínky všech příslušných prodejů, včetně rozhodnutí o uskutečnění či neuskutečnění konkrétních prodejů a upřednostnění určitých zákazníků před jinými, bez ohledu na vliv na potenciál dosažení zisku). Strany by měly zvážit stanovení zvláštních smluv pokrývajících určité aspekty činnosti nabývaného podniku po uzavření – například ty oblasti, které jsou pro činnost nabývaného podniku nebo pro dosažení cílů výplaty zisku nejkritičtější, nebo ty oblasti, které mohou být nejvíce náchylné k manipulaci nebo sporům. Pokud strany diskutovaly o konkrétních opatřeních, o nichž předpokládají, že budou muset být přijata k zajištění nebo maximalizaci výplaty earnoutů, neměly by strany předpokládat, že implicitní dohoda o dobré víře a poctivém jednání bude vyžadovat, aby tato opatření byla přijata. Spíše je pravděpodobné, že budou vyžadována pouze tehdy, pokud budou ve smlouvě výslovně zahrnuty konkrétní dohody, které vyžadují jejich přijetí. Z pohledu kupujícího musí být snaha omezit zásahy do jeho volného uvážení při řízení podniku po uzavření smlouvy vyvážena úvahou o tom, do jaké míry mohou určité specifikované parametry pro provozování podniku během období výplaty zisku omezit možnost sporů souvisejících s výplatou zisku. Strany by například měly zvážit konkrétní dohody upravující kapitálové vklady, přiměřenou kapitalizaci a dividendovou politiku, najímání nebo propouštění klíčových zaměstnanců, náklady na odměňování zaměstnanců nebo penzijní připojištění a jmenování nebo odvolávání členů představenstva, sdílení příležitostí, ukládání nákladů na získaný podnik, které souvisejí s jinými podniky kupujícího, rozdělování režijních nákladů a vnitropodnikové nebo přidružené transakce; prodejní a marketingové úsilí, velikost prodejního personálu, změna značky výrobků a upřednostnění některých zákazníků před jinými; omezení týkající se prodeje celého nabytého podniku nebo jeho části nebo akvizic či jiných transakcí M&A; pokud jsou akvizice povoleny, rozdělení nákladů na akvizici, jako jsou úrokové náklady, a přínosu z výnosů; a náklady na výzkum a vývoj, technologické náklady a jiné specifické náklady.

Měly by být zahrnuty vylučovací položky. Strany by se měly výslovně zříci všech závazků souvisejících s dosažením výkonnostních cílů nabytého podniku, kromě těch, které jsou výslovně uvedeny. Kupující by se měl zříci jakéhokoli závazku zajistit nebo maximalizovat výplaty earnoutů; naopak prodávající se může snažit vyjednat zahrnutí ustanovení v tom smyslu, že kupující musí po uzavření transakce vést své podnikání tak, aby se snažil maximalizovat výplaty earnoutů. Obecně platí, že prodávající bude chtít zahrnout integrační doložku s výslovným prohlášením proti spoléhání se kupujícího (tj., ustanovení o tom, že písemná dohoda je jedinou dohodou mezi stranami ohledně předmětu dohody a nahrazuje všechny předchozí dohody a že kupující se nespoléhá na žádná prohlášení nebo informace, které mu byly poskytnuty jinak, než jak je výslovně uvedeno v dohodě).

Další podmínky výplaty.

Délka období výplaty. Určení optimální délky období výplaty zisku bude pro každou ze stran zahrnovat vyvážení několika faktorů. Snad nejdůležitější je, že delší období poskytne spolehlivější pohled na to, jak podnik funguje, ale bude také znamenat delší období, během něhož budou platit omezení pro podnik, a delší čekání na výplatu earnoutů.

Právo na započtení; zpětné zápočty atd. Strany by měly upřesnit, zda bude existovat právo použít earnout platby jako zápočet proti jakýmkoli požadovaným platbám v rámci nároků na odškodnění nebo jinak. Prodávající se může snažit odložit provedení jiných plateb do doby, než bude o earnoutu s konečnou platností rozhodnuto. Strany by měly zvážit, zda bude provedena nějaká úprava s ohledem na platby uskutečněné (nebo neuskutečněné) v předchozích splátkách na základě následných výsledků (např. zpětný převod nebo převod EBITDA z jednoho měřeného období do dalších nebo, jako v případě Tutor Perini, převod nadměrných částek earnout nad stanovený limit). Zejména, jak bylo ilustrováno v případu Tutor Perini, převody nadměrných částek výdělku nad roční limit mohou vést k nutnosti provést značné platby, pokud se podnik dostal do záporných hodnot a je v úpadku.

Právo rozhodné jurisdikce. Strany by měly vzít v úvahu vliv rozhodné jurisdikce pro akviziční smlouvu na earnout. Jak již bylo uvedeno, nejdůležitější je, že se právní předpisy jednotlivých států liší, pokud jde o výklad implicitní smlouvy o dobré víře. (Na rozdíl od státu Delaware, například v Kalifornii a Massachusetts, pokud není ve smlouvě o akvizici jasně uvedeno jinak, soudy shledaly, že podle implicitní smlouvy o dobré víře má kupující implicitní povinnost usilovat o maximalizaci výdělku prodávajícího). V každém případě by strany měly do smlouvy zahrnout konkrétní ustanovení, kterými uskuteční své záměry, a nespoléhat se na ustanovení o volbě práva. Strany by si měly zvolit výlučnou jurisdikci a soud pro případný soudní spor.

Přizpůsobené opravné prostředky. Vzhledem k tomu, že je obtížné prokázat, že referenční hodnoty by byly dosaženy, pokud by nedošlo k porušení ze strany kupujícího, měl by prodávající zvážit snahu o specifikaci nápravných opatření v případě porušení kupní smlouvy – například smluvní pokuty (která by jako stimul k dodržení ustanovení o výnosech mohla být ve výši převyšující celkové platby, které by bylo možné získat podle vzorce pro výplatu výnosech); specifikované úpravy metrik vzorce pro výplatu výnosech; nebo vyplacení celé výplaty výnosech nebo jejího specifikovaného procenta. Prodávající může chtít uplatnit další opravné prostředky v případě změny vedení nebo změny kontroly nad nabytým podnikem (např. smluvní pokuty nebo urychlení výplaty earnoutů).

Podlaha nebo strop. Strany by měly zvážit zahrnutí dolní hranice nebo stropu pro platby earnout, aby se omezil rozsah rozporu, který může být předmětem sporu.

Stupňovaný vzorec. Odstupňovaný vzorec (tj. procentní platba při částečném splnění výkonnostních cílů) na rozdíl od struktury „vše nebo nic“ (tj. jednorázová platba, která se spustí pouze v případě, že jsou plně splněny výkonnostní cíle) může zabránit motivaci kupujícího k tomu, aby právě nedosáhl cíle, nebo motivaci prodávajícího k tomu, aby se natahoval, aby právě dosáhl cíle (i když na úkor podniku), pokud je to v moci strany. Odstupňovaný vzorec by také mohl snížit množství nesrovnalostí, které by mohly být předmětem sporu.

Možnost urychlení platby. V případě relativně dlouhého období výplaty earnoutů by strany mohly zvážit začlenění ustanovení, které kupujícímu a/nebo prodávajícímu umožní zvolit si urychlení výplaty earnoutů po uplynutí určité doby (nebo po výskytu určité události či dosažení určitého výkonnostního cíle) – tj. dřívější výplatu výměnou za odstranění nejistoty do budoucna.

Právo na výkup. Strany mohou chtít zvážit poskytnutí práva kupujícímu ukončit právo prodávajícího na výplatu zisku za úhradu určité částky v jednom nebo více stanovených časových okamžicích během období výplaty zisku. Toto právo by kupujícímu umožnilo „vykoupit se“ ze sporu o výplatu (pokud se zdá nevyhnutelný) za předem dohodnutou cenu. Podobně by cílená práva na odkup mohla pomoci překlenout obtížná jednání o smlouvách po uzavření. Například pokud se kupující obává, že by se souhlas s určitou pouzavírací smlouvou mohl stát problematickým, mohly by se strany dohodnout na právu kupujícího ukončit v budoucnu konkrétní (nebo všechny) pouzavírací smlouvy výměnou za určitou platbu.

Putback right. Strany by mohly jako možnou cestu k vyřešení sporu o podstatný zisk zvážit právo jedné nebo obou stran rozhodnout o zpětném prodeji nabytého podniku prodávajícímu za stanovenou cenu (ačkoli jsme se dosud s žádným takovým ustanovením nesetkali).

Právo na informace. Prodávající může chtít mít právo nejen na pravidelné písemné zprávy, ale také na osobní schůzky za účelem získání informací týkajících se výdělku.

Escrow. Prodávající se může snažit vyjednat, aby byla celá potenciální platba earnout nebo její část uložena do úschovy nebo aby se za ni zaručila třetí strana (nebo aby kupující poskytl zástavní právo k cílové společnosti, ačkoli by to obecně nebylo povoleno v rámci dluhu společnosti).

Zvážit možné alternativy k earnout. Strany by měly zvážit, zda by některá z alternativ dosáhla cílů earnoutu a zároveň zmírnila riziko budoucích sporů. Například v případě, že (jak se často stává) se prodávající bude podílet na řízení nabytého podniku, může být preferovaným mechanismem k dosažení cílů stran spíše než earnout (s výhradou daňových a jiných úvah) odměna nebo bonusy pro zaměstnance vázané na výkon. Alternativně lze jako alternativu zvážit také podmíněná hodnotová práva (CVR) nebo platby za milníky, které jsou vázány na konkrétní nefinanční cíle, jako je výsledek probíhajícího soudního sporu nebo získání souhlasu regulačních orgánů.

Jiná významná rozhodnutí o výnosech

Není povinnost zajistit nebo zvýšit výplatu earnoutů – Winshall v. Viacom (2013) (Del. Sup. Court). Nejvyšší soud státu Delaware potvrdil zamítnutí stížnosti prodávajících na to, že kupující porušil implicitní dohodu o dobré víře tím, že se rozhodl nevyužít možnosti vyjednat nižší distribuční poplatky podle distribuční smlouvy s třetí stranou, která by platila během období earnout, a namísto toho vyjednal snížení poplatků, které mělo začít platit hned po skončení období earnout, výměnou za jiné výhody. Soud poznamenal, že kupní smlouva nezavazovala kupujícího k zajištění nebo maximalizaci výplaty earnout. Soud vysvětlil, že pokud by hypoteticky kupující souhlasil s tím, že v roce 2008 zaplatí dvojnásobek distribučních poplatků požadovaných distributorem výměnou za to, že v roce 2009 nebude platit žádné distribuční poplatky, byla by taková dohoda pravděpodobně porušením implicitní dohody o dobré víře, protože kupující „by se zbavil rozumného očekávání podle tím, že by aktivně přesunul do období ear-out náklady, které tam nemají co dělat…“. (tj. kupující by záměrně zmařil earnout). Zde však podle názoru soudu nebyl důvod pochybovat o tom, že kupující prostě učinil obchodní rozhodnutí odložit snížení poplatku výměnou za jiné nabízené výhody pro společnost – tj. že ačkoli byl earnout ovlivněn, zmaření earnoutu nebylo jediným důvodem, na jehož základě mohl kupující činit své rozhodnutí. Soud výslovně odmítl výklad implicitní smlouvy, který zahrnoval „nejen povinnost nepoškodit podnik tak, aby se snížil hrubý zisk pro účely výpočtu earn-outů, ale také udělat vše pro to, aby se earn-outové platby zvýšily“. Soud zdůraznil omezený rozsah a funkci implicitní smlouvy a vysvětlil, že smlouva „nemůže být správně použita k tomu, aby poskytla žalobcům smluvní ochranu, kterou si nezajistili u vyjednávacího stolu.“

Implied covenant nebyl porušen tím, že kupující neprovedl technologické úpravy nezbytné pro splnění cílů earnoutů-American Capital Acquisition v. LPL Holdings (2014) (Del. Court. Ch.). Prodávající tvrdili, že implicitní dohoda ukládala kupujícímu povinnost provést technologické úpravy nezbytné k tomu, aby jedna z jeho přidružených společností mohla poskytovat určité služby nabytému podniku. Prodávající tvrdili, že tyto úpravy byly „přiměřené a nezbytné“ k tomu, aby nabytý podnik měl jakýkoli potenciál generovat příjmy dostatečné k dosažení cílových zisků (a bonusů pro zaměstnance), a proto strany „předpokládaly a předpokládaly“, že úpravy budou provedeny. Soud žalobu zamítl ve fázi podání žaloby s odůvodněním, že implicitní dohodu lze použít pouze k vyplnění mezer v ustanoveních smlouvy a že v tomto případě strany jasně předpokládaly potřebu úprav, ale nesjednaly žádný smluvní závazek. (Soud nezamítl žalobu, která byla založena na tvrzení prodávajících, že kupující odklonil příjmy z nabytého podniku do jiné dceřiné společnosti kupujícího, aby zabránil splnění cílů pro výplatu zisku.)

Možná implicitní dohoda byla porušena tím, že kupující stanovil vysoké ceny produktu, který byl povinen „komercializovat“ – SRS v. Valeant (2013) (Del. Ch. Court). Kupující, společnost Valeant, koupila společnost Sprout Pharmaceuticals, která vyvinula lék Addyi („ženská Viagra“). Smlouva o fúzi, která stanovila výplatu earnoutů, výslovně zavazovala společnost Valeant, aby po uzavření smlouvy vynaložila „usilovné úsilí“ na vývoj a komercializaci přípravku Addyi. Smlouva obsahovala dlouhou definici „usilovného úsilí“ a čtyři konkrétní závazky (zahrnující dodržování smlouvy o převodu aktiv a licenční smlouvy, vynaložení alespoň určitého množství finančních prostředků na marketing a vývoj, najmutí určitého počtu obchodních zástupců a splnění podmínek stanovených úřadem FDA pro uvedení léku na trh). Kromě dalších nároků zástupce prodávajících akcionářů tvrdil, že společnost Valeant porušila dohodu o pečlivém úsilí a implicitní dohodu o dobré víře tím, že „zvýšila cenu přípravku Addyi na cenu, která jej učinila nedostupným pro miliony žen a za kterou by plátci lék nehradili“. Kancelářský soud zjistil, že následující nároky potenciálně ovlivňují implicitní dohodu o dobré víře: (i) výše uvedené tvrzení o ceně (vzhledem k tomu, že standard „Diligent Efforts“ nemusí „obsadit pole“, pokud jde o specifikovaný závazek společnosti Valeant „komercializovat“ lék, neboť pojem komercializace „se odvíjí od míry toho, co by s podobnými léky dělaly jiné podobné společnosti“; a že definice „Diligent Efforts“ spolu se specifickými závazky „nedokonale mapuje představu o ceně, takže je rozumně představitelné, že by existovala mezera, kterou by bylo třeba vyplnit“ implicitní dohodou); (ii) tvrzení, že nebyly podniknuty žádné kroky k odstranění „omezení společného užívání alkoholu“ u léku uloženého FDA (vzhledem k tomu, že toto odstranění pravděpodobně nespadá pod znění smlouvy, které se týká dodržování podmínek pro uvedení na trh souvisejících s FDA, a „není to pojem, který by snadno zapadal do definice pojmu „pečlivé úsilí“); a iii) tvrzení, že společnost Valeant měla v úmyslu uvést lék na trh prostřednictvím své bývalé specializované lékárny, o níž věděla, že je trestně vyšetřována. Ačkoli by člověk obvykle očekával, že soud ponechá stanovení cen výrobků a další podobná obchodní rozhodnutí na uvážení kupujícího, pokud smlouva neobsahuje výslovná ustanovení o opaku, je třeba poznamenat, že celkový skutkový kontext v tomto případě podle všeho naznačoval ztrátu peněz,“ uvedl soud.

.