O Allure e o Perennial Pitfalls of Earnouts (Atração Duradoura e Perenidade dos Ganhos)

O Allure e o Perennial Pitfalls of Earnouts (Atração Duradoura e Perenidade dos Ganhos)

Um “ganho” é um mecanismo de negócio que prevê que um comprador pague uma consideração adicional após o fechamento, se as metas de desempenho pós-fechamento especificadas forem atingidas pelo negócio adquirido ou se ocorrerem eventos pós-fechamento especificados. Um “earnout” pode ser fundamental para colmatar a lacuna quando, com base em opiniões divergentes do comprador e do vendedor sobre o provável desempenho operacional futuro ou a probabilidade da ocorrência de certas contingências, as partes não podem acordar antecipadamente um preço de compra. Em situações onde o vendedor permanecerá envolvido na operação pós-fechamento do negócio, um ganho também pode ser um mecanismo útil para incentivar o vendedor a fazer crescer o negócio em benefício do comprador após o fechamento.

Notavelmente, os ganhos freqüentemente evitam desacordos durante a negociação do preço do negócio apenas para resultar em disputas pós-fechamento sobre o próprio ganho. Essas disputas muitas vezes levam a litígios ou, se as partes tiverem previsto isso, arbitragem. Um fator crítico para evitar disputas é estabelecer (tipicamente, no contrato de aquisição) disposições e procedimentos claros, específicos e contextualizados nos negócios, relacionados ao cálculo do ganho e das respectivas obrigações das partes relacionadas ao ganho.

No Tutor Perini, um comprador (Tutor) que tinha concordado com um ganho baseado nos lucros antes dos impostos do negócio adquirido (GreenStar) deixou de fazer pagamentos quando chegou a hora de acreditar que o ex-CEO da GreenStar (que permaneceu após o fechamento como o CEO de uma grande subsidiária) estava fornecendo informações fraudulentas para inflar os pagamentos do ganho. O Tribunal de Chancelaria ordenou ao Tutor que fizesse os pagamentos do salário, declarando que as provisões do salário não previam expressamente que o Tutor retivesse pagamentos se duvidasse das informações fornecidas para calculá-los. A decisão ilustra claramente a necessidade de as partes procurarem fornecer disposições e procedimentos claros e específicos relacionados com os ganhos (incluindo para o cálculo do valor do ganho e para a resolução de litígios que possam surgir) – e de seguirem as disposições e procedimentos com precisão.

Neste post nós discutimos:

• A decisão do Tutor Perini;
• Pontos-chave relacionados a ganhos;
• Pontos de prática relacionados a ganhos; e
• Outras decisões sobre ganhos.

A decisão do Tutor Perini

Contexto. Tutor Perini Corp. adquiriu a GreenStar Services Inc. e suas subsidiárias por aproximadamente $208 milhões. O acordo de compra também previa pagamentos a serem feitos pelo Tutor ao Representante de Interesses da GreenStar (o “Representante IH”), em cada um dos primeiros cinco anos após o fechamento. Cada pagamento seria igual a 25% do “Pre-Tax Profit” da GreenStar em excesso de $17,5 milhões para o ano anterior, até um limite de $8 milhões por ano (com os montantes em excesso não pagos devido ao limite ser aplicado como crédito a qualquer pagamento futuro que ficasse aquém do limite). O acordo previa que, dentro de períodos de tempo especificados após o final de cada ano, o Tutor era obrigado a calcular os Lucros Antes de Impostos e a fornecer um Relatório Antes de Impostos ao Representante do IH (aparentemente não havia requisitos no que diz respeito ao procedimento para a determinação dos Lucros Antes de Impostos por parte do Tutor, a não ser que o Tutor o fizesse de acordo com o GAAP). Se o Representante do IH aceitasse o Relatório, ou não se opusesse a ele dentro de um período de tempo especificado após recebê-lo, o Tutor era obrigado a pagar a quantia de ganho que tinha calculado. Se o IH Rep. protestasse contra o Relatório, então as partes deveriam tentar resolver a disputa por um período de tempo especificado e, se não pudessem, submetê-la à arbitragem obrigatória por um contador independente.

Após cada um dos primeiros e segundos anos, o Tutor preparou o Relatório Pré-Tax, que foi baseado em grande parte nos números fornecidos pelo antigo CEO do negócio adquirido (“G.S.”) e que permaneceu empregado após o encerramento como CEO de uma subsidiária principal dentro do negócio adquirido. Em cada um destes dois primeiros anos, o representante da IH não se opôs ao Relatório e o Tutor pagou o montante ganho, que (em cada ano) foi o limite máximo de 8 milhões de dólares. Um excesso total de $9,2 milhões foi transportado para um possível pagamento nos anos futuros, caso o valor do ganho não atingisse o limite. Após cada um dos terceiro e quarto anos, o Tutor preparou novamente o Relatório Pré-Tax (novamente, baseado em grande parte nas informações fornecidas pelo G.S.) e entregou o Relatório ao IH Rep. No entanto, o Tutor não pagou as quantias de ganho reflectidas como devidas para esses anos. Em vez disso, o Tutor reteve os pagamentos, alegadamente porque tinha razões para acreditar que o G.S. (que também era a pessoa com direito a receber a maior parte de qualquer pagamento de salário) tinha estado a fornecer informações fraudulentas ao Tutor que inflacionaram o lucro antes do imposto (e, portanto, o montante do salário). Após o quinto ano, o Tutor não preparou um Relatório nem fez nenhum pagamento de ganho.

Vice Chancellor Slights afirmou que o acordo não previa que o Tutor retivesse pagamentos de ganhos se duvidasse da precisão da informação que era utilizada para calcular o Lucro Pré-Tax. Ao invés disso, o Vice Chanceler enfatizou o procedimento preciso estabelecido no acordo – o que exigia o pagamento de um valor de ganho, com base nos Lucros Antes de Impostos declarados no Relatório, a menos que o Relatório do IH se opusesse ao Relatório. Como o IH Rep. não se opôs aos Relatórios que lhe foram entregues, o tribunal ordenou que o ganho fosse pago em relação ao terceiro, quarto e quinto anos. O tribunal determinou que a quantia devida seria de $20 milhões (assim, o pagamento de um total de $36 milhões por parte do Tutor, do ganho máximo possível de $40 milhões para os cinco anos).

Análise. O tribunal enfatizou que o procedimento estabelecido no acordo para determinar e resolver disputas relativas ao ganho não tinha sido seguido pelo comprador. O tribunal declarou que as partes poderiam facilmente ter – mas não providenciou que o Tutor pudesse reter um pagamento de ganho a qualquer momento que duvidasse da exatidão das informações sobre as quais estava calculando os Lucros Pré-Tax. Portanto, o tribunal considerou que o Tutor não tinha o direito de reter pagamentos, apesar de acreditar que a informação na qual os cálculos se baseavam era fraudulenta. Embora a opinião indique que a decisão foi baseada estritamente numa interpretação directa da linguagem clara do acordo relativo à resolução de disputas, notamos que vários aspectos do caso podem ter levado o tribunal a ser céptico quanto à alegação de fraude do Tutor por parte da G.S. e a ter visto a relutância do Tutor em pagar qualquer ganho após o segundo ano como sendo principalmente motivada pelo “remorso do comprador”. Especificamente, notamos (embora o tribunal não tenha notado na opinião) que:

• O Tutor poderia simplesmente ter obtido informações não fraudulentas. Quando o Tutor duvidava da precisão da informação fornecida pelo G.S., não havia razão para que o Tutor não pudesse ter verificado a informação ou tê-la obtido de outra pessoa que não o G.S. (uma parte interessada em si mesma) – nesse caso, ele poderia ter estado em posição de calcular os lucros antes dos impostos que acreditava serem precisos. O representante do IH, se discordasse do cálculo, então poderia ter contestado; e a disputa então poderia ter sido resolvida pelo contador independente – de acordo com o procedimento estabelecido no acordo.
• As alegações de fraude não foram questionadas com especificidade. O tribunal considerou que as alegações de fraude por parte do Tutor por G.S. careciam de especificidade. Além disso, notamos que a continuação do emprego de G.S. pelo Tutor (até meados do quinto ano) pode ter desmentido uma crença do Tutor de que ele estava cometendo fraude contra o Tutor.
• O negócio adquirido sofreu um declínio significativo. Além disso, notamos que o Tutor só duvidou da informação quando os lucros antes dos impostos tinham diminuído significativamente. O cálculo dos Lucros Antes dos Impostos tinha sido de $75,4 milhões e $65,5 milhões no primeiro e segundo anos, respectivamente, e depois caiu para $31,6 milhões e $49,4 milhões no terceiro e quarto anos. Assim, os pagamentos de ganhos do terceiro e quarto anos não só teriam de ser feitos sobre os Lucros Antes dos Impostos para esses anos, como também teriam incluído os pagamentos aplicáveis dos $9,2 milhões em excesso de valores transitados dos anos anteriores – numa altura em que o negócio tinha diminuído significativamente.

Embora a decisão sublinhe a necessidade de cumprir com os procedimentos de earnout expressamente estabelecidos pelas partes, pode-se questionar se o resultado poderia ter sido diferente neste caso se (i) tivesse havido alegações específicas e credíveis de fraude real por parte da G.S, (ii) o Tutor tivesse tomado medidas para verificar as informações que G.S. estava fornecendo, e/ou (iii) o Tutor tivesse trabalhado dentro do procedimento estabelecido no acordo e tenha provocado uma objeção do Representante do IH aos Relatórios Pré-Tax, que poderia ter sido resolvida pelo contador independente contemplado pelo acordo.

Pontos-chave sobre Ganhos

Anoites são usados freqüentemente e freqüentemente levam a disputas. Os Earnouts foram utilizados em cerca de 28% das transações de alvos privados realizadas em 2016 e no primeiro semestre de 2017 (de acordo com o Estudo de Alvos Privados ABA de 2017 dos 139 negócios com preços de compra entre $30 milhões e $500 milhões). Isto é consistente com a taxa geralmente verificada na última década, que variou de 20-30% (com um pico a 38% em 2014). Embora os ganhos sejam muitas vezes considerados como uma solução relativamente fácil e rápida para um grande problema de avaliação, uma provisão de ganhos bem elaborada envolve desafios significativos tanto em termos de negociação como de elaboração. Os ganhos implicam numerosas provisões inter-relacionadas envolvendo as métricas da fórmula de ganho, os princípios contábeis que serão aplicáveis ao cálculo da fórmula, o processo para fazer as determinações do ganho, e os direitos do vendedor e as obrigações do comprador com respeito à operação do negócio adquirido durante o período de ganho (incluindo o nível geral de esforços, e quaisquer esforços específicos, pelas partes que serão exigidos com respeito a permitir que o negócio alcance as metas). Quando um ganho ganha-pão assume a forma de “pagamentos de marco”, que são pagáveis na ocorrência de eventos especificados (tais como, em negócios farmacêuticos, aprovações regulatórias sendo recebidas para medicamentos em desenvolvimento), a natureza dos eventos de gatilho, especificidade quanto aos parâmetros relativos aos eventos de gatilho, e as respectivas obrigações das partes (se houver) em promover a ocorrência dos eventos de gatilho, precisam ser abordadas. Além disso, um lucro irá criar considerações especiais para a lei aplicável, recursos e muitas outras disposições do acordo de venda.

Um comprador não tem qualquer obrigação de garantir ou maximizar o lucro – mas o comprador não pode propositadamente frustrar o lucro. Geralmente, em Delaware, exceto na medida em que as partes expressamente prevêem o contrário em seu acordo, o comprador não tem obrigação de tomar ou se abster de tomar medidas, e nenhuma obrigação implícita de usar qualquer forma de melhores ou razoáveis esforços, para garantir ou maximizar um ganho. No entanto, os tribunais têm sustentado que o acordo implícito de boa fé e negociação justa exige que o comprador não tome qualquer acção afirmativa com o objectivo de frustrar o cumprimento das metas de lucro. Os tribunais tendem a não considerar as ações como tendo sido tomadas com o propósito de frustrar o pagamento de um ganho se (i) houver qualquer base para que as ações sejam vistas como decisões comerciais legítimas e a reclamação dos vendedores como uma disputa relativa à estratégia comercial e/ou (ii) houver fatores compensatórios indicando esforços do comprador que apoiaram o negócio relevante (como o investimento de fundos no negócio, a contratação de vendedores adicionais para o mesmo, e assim por diante). Assim, há uma fasquia geralmente alta para o sucesso em uma reclamação de que um comprador frustrou um ganho – mas, como o contexto factual é crítico, e como as provisões de ganho muitas vezes não são suficientemente específicas, o resultado do litígio relacionado ao ganho tem um grau relativamente alto de incerteza. (Note que a lei de outros estados varia, com alguns estados, como a Califórnia e Massachusetts, impondo uma obrigação implícita de que um comprador faça “esforços razoáveis” para alcançar um ganho – pelo menos na ausência de uma renúncia expressa em contrário.)

Claro, específico, de negócio – esboço contextualizado – e estrita aderência aos procedimentos estabelecidos – são críticos. Para mitigar o risco de litígios, as provisões de ganho devem ser redigidas com a maior clareza e especificidade possível, e as provisões e procedimentos devem ser contextualizados para o negócio específico em questão. Advogados e empresários que compreendam a empresa específica e o seu sector, as suas operações comerciais e as suas práticas contabilísticas devem trabalhar em estreita colaboração na elaboração destas provisões. Além disso, como ilustra o Tutor Perini, os tribunais geralmente interpretam as provisões do earnout de forma restrita e não “lêem” em termos que as partes não negociaram especificamente e expressaram no acordo. Assim, as partes devem seguir as provisões de earnout – e, em particular, os procedimentos de resolução de disputa – escrupulosamente.

Practice Points

Earnout provisions. Como observado, com base no Estudo de Negócios Privados ABA de 2017, cerca de 28% dos contratos de aquisição de empresas privadas celebrados em 2016 e no primeiro semestre de 2017 incluíam ganhos. Dos contratos com earnouts:

• 8% incluíram um acordo expresso exigindo que o comprador busque maximizar o ganho;
• 21% incluíram um acordo expresso exigindo que o comprador execute o negócio consistente com a prática passada; e 33% permitiram expressamente que o comprador operasse após o fechamento a seu critério;
• 5% incluíram uma aceleração expressa do(s) pagamento(s) do ganho em uma mudança de controle (nos últimos anos anteriores, 11-27% dos acordos com ganhos incluíram este tipo de aceleração);
• 51% dos acordos permitiam expressamente ao comprador compensar pagamentos de indenização contra o earnout (nos últimos anos anteriores, 58-81% dos acordos com earnouts expressamente permitidos); e
• 32% previsto para cálculo do earnout com base nas receitas; 27% com base nos ganhos/EBITDA; e nenhum com base numa combinação de receitas e ganhos.

Ver se um ganho é apropriado. Os objetivos específicos das partes na adoção de um lucro devem ser examinados. Por exemplo, em algumas transações, o ganho é utilizado para preencher uma lacuna de avaliação relativamente pequena, na qual as partes podem ter sido melhor atendidas com um compromisso inicial do que arriscar um litígio posterior (ou mesmo arbitragem) no que diz respeito ao ganho. Observamos que, no Tutor Perini, o valor máximo possível de ganho de $40 milhões representou 16% do preço de compra pago mais o valor máximo possível de ganho – e os disputados $20 milhões representaram apenas 8% desse valor.

O pacto implícito de boa fé é aplicado de forma restrita. O pacto implícito de boa fé e negociação justa adere a cada contrato; entretanto, os tribunais de Delaware tendem a não invocar o pacto implícito para “ler” as cláusulas do contrato que não foram especificamente negociadas e acordadas pelas partes. O acordo implícito pode ser invocado, entretanto, quando, na opinião do tribunal, (a) ocorre um desenvolvimento que não poderia ter sido antecipado e é claro o que as partes teriam fornecido se tivessem sido capazes de antecipá-lo, ou (b) o comprador agiu com o propósito de frustrar o ganho (como desviar receitas do negócio adquirido para uma subsidiária que não estava sujeita ao ganho, sem qualquer razão comercial válida e não relacionada com o negócio para fazê-lo). Notavelmente, quando, na opinião do tribunal, existe uma razão comercial válida para uma ação, o tribunal geralmente não considera que o acordo implícito tenha sido violado (mesmo que a ação tenha desviado a receita ou frustrado o lucro).

As disposições do Earout devem ser claras, específicas e contextualizadas para o negócio específico. As partes devem especificar quem irá preparar as demonstrações financeiras iniciais e os cálculos para o ganho (por exemplo, a parte no controle do negócio após o encerramento ou uma empresa de contabilidade independente); que direitos de participação, revisão e/ou objeção a outra parte terá no processo, e como e quando eles podem ser exercidos; o cronograma do processo; e como as disputas serão resolvidas. Os princípios contábeis que serão usados na preparação das demonstrações financeiras e cálculos devem ser claramente especificados e devem estar relacionados com o negócio específico. (Por exemplo, se os princípios contabilísticos aplicados ao negócio proporcionam uma ampla latitude aos responsáveis pelas demonstrações financeiras, deve ser considerada a possibilidade de circunscrever essa latitude). Deve ser estabelecido o nível geral exigido de apoio que o comprador, e/ou o vendedor, deve fornecer ao negócio adquirido no que diz respeito a permitir que este cumpra as metas de lucro. Uma métrica e um procedimento apropriados devem ser estabelecidos; os acordos devem cobrir todos os eventos razoavelmente previstos; e acordos específicos relacionados com o negócio específico em questão devem ser incluídos. Os litigantes devem rever as disposições para assegurar a clareza e um mecanismo eficaz de resolução de disputas. É também aconselhável a revisão por advogados de impostos e benefícios de empregados, uma vez que questões relacionadas com o tratamento de itens como despesas com impostos ou empregados, acréscimos, abatimentos, reservas, etc., muitas vezes surgem e podem ter um impacto significativo em dólares sobre uma fórmula de ganho. As partes também podem querer considerar fornecer declarações gerais das intenções das partes no que diz respeito ao ganho. Além disso, exemplos hipotéticos de cálculos de ganho para fins ilustrativos devem ser considerados.

A métrica selecionada deve capturar o valor a ser medido e não deve ser sujeita a manipulação. Ao selecionar uma métrica para o objetivo de ganho, as partes devem considerar qual métrica captura melhor o valor a ser medido. No entanto, as partes também devem considerar como será complicado rastrear essa métrica e se uma métrica com menor risco de execução e litígio poderia ser substituída (mesmo com o risco de alguma perda de precisão na medida de rastreamento). Muitas vezes, a fórmula de ganho que tem a fundamentação mais convincente é aquela que se baseia na premissa de avaliação utilizada na determinação da contraprestação paga no fechamento (por exemplo, EBITDA se o comprador avaliou o negócio com base em um múltiplo de EBITDA). Um vendedor pode preferir basear o objetivo de ganho nas receitas – porque o resultado é menos afetado por custos e despesas e, consequentemente, menos sujeito a manipulação. Um comprador pode desfavorecer uma meta baseada em receitas – precisamente porque não leva em conta custos e despesas (e, se o vendedor permanecer envolvido nas operações pós-fechamento, o vendedor não será incentivado a controlar custos e despesas e pode ser incentivado a conceder negócios não lucrativos aos clientes). Deve ser considerada a inclusão de convênios que limitem possíveis manipulações da fórmula. Por exemplo, se o EBITDA (que leva em conta os custos e despesas operacionais, mas exclui itens não operacionais, como juros, impostos, depreciação e amortização) for a métrica selecionada, para evitar a manipulação do resultado dos ganhos através das despesas de front-loading do comprador, as despesas que o comprador pode fazer durante o período de earnout podem ser limitadas por convênios específicos ou podem ser limitadas para fins do cálculo do earnout. Confiar nas demonstrações financeiras auditadas e exigir métodos de contabilidade que sejam consistentes com as práticas passadas do negócio adquirido, pode reduzir o risco de disputas. As partes devem considerar a exclusão dos efeitos da contabilidade de compras, aumento dos gastos de capital e/ou outros itens especificados do cálculo do ganho líquido.

O mecanismo de resolução de disputas deve ser claro e específico – e deve ser seguido com precisão. Dada a prevalência de disputas de earnout, um mecanismo de resolução de disputas que dissuada o litígio deve ser incluído no acordo de aquisição. Os tribunais de Delaware não intervirão levemente em disputas pós-encerramento, inclusive sobre pagamentos de ganhos, quando um acordo fornece um mecanismo para uma resolução alternativa de disputa, tal como arbitragem. Em vez disso, é provável que um tribunal trate uma resolução de terceiros como final, mesmo quando o terceiro for uma empresa de contabilidade ou outro perito sem a formação jurídica de um árbitro. As preocupações relevantes na elaboração de um procedimento de resolução de disputas envolvendo arbitragem por um contador independente incluirão: como o contabilista será seleccionado; quem pagará pelo contabilista; se o contabilista está vinculado às metodologias previstas no contrato de venda; se o contabilista está limitado a considerar as disputas específicas identificadas pelas partes ou pode levantar outras questões; se o contabilista está limitado a escolher entre os respectivos resultados das partes ou pode fazer um cálculo de novo para obter o seu próprio resultado (ou um resultado dentro de um intervalo especificado dos resultados das partes); se uma parte estaria vinculada pelas suas estimativas de ganhos originais e/ou argumentos originais em apoio a essas estimativas (para que uma parte não pudesse oferecer estimativas diferentes ou novos argumentos em qualquer processo de resolução de disputas); um cronograma para o processo do contador; se a determinação do contador será final e vinculativa para as partes; a base (se houver) sobre a qual uma parte poderia apresentar uma reclamação para contestar a determinação do contador – como fraude ou erro manifesto (sujeito à Lei Federal de Arbitragem (FAA), se aplicável). O Tutor Perini destaca que, se houver uma disputa em relação ao ganho, uma parte deve tomar todas as medidas possíveis para resolver a disputa dentro do processo estabelecido no acordo para a resolução da disputa. Por exemplo, no Tutor Perini, o Tutor poderia ter forçado a resolução da questão da fraude calculando o valor do ganho a ser zero, o que teria suscitado uma objeção do IH Rep, que poderia então ter sido resolvida pelo contador independente.

Risco de obter informações dos funcionários “carryover”. Se o comprador está obtendo informações dos funcionários “carryover” do negócio adquirido, e ainda mais se esses funcionários receberão uma parte significativa de qualquer pagamento feito, o comprador poderia considerar a previsão de um direito específico para se opor ou verificar novamente as informações fornecidas, ou um processo para correção, se ele acredita que as informações fornecidas são fraudulentas ou imprecisas.

Risco de renúncia de objeções à decisão do árbitro, quando as partes tenham previsto para que ela não seja vinculativa. Para mitigar o risco de litígio, as partes devem considerar a possibilidade de arbitragem de disputas como método exclusivo de resolução de disputas, sendo a decisão do árbitro final e vinculativa para as partes. Observamos que, quando o contrato de venda prevê que a decisão de um árbitro não será final e vinculativa, cada parte deve estar ciente de que considerações não refletidas em seus cálculos iniciais do ganho, e/ou nas objeções iniciais que faz à decisão do árbitro, podem posteriormente ser consideradas como tendo sido renunciadas e, portanto, não capazes de serem levantadas em processos futuros. Alguns acordos de aquisição requerem que o comprador e o vendedor preparem e acordem uma descrição escrita das questões contábeis em disputa e que o árbitro limite suas decisões a essas questões, com as decisões baseadas unicamente nos argumentos e teorias levantadas pelas partes.

Distinguir as disputas de ganho de diferença de outras disputas. Se surgir uma disputa de earnout pós-encerramento, o contrato de venda deve ser cuidadosamente analisado para distinguir e separar da disputa de earnout quaisquer questões que realmente dêem origem a reclamações de violação de representações e garantias não relacionadas ao vinho, fraude, indenização, ou outras questões. O acordo também deve prever se o comprador pode compensar reclamações de indenização contra pagamentos de earnout.

Um vendedor geralmente tem alguma vantagem como uma questão prática. Um comprador deve considerar formas pelas quais um vendedor pode ter a capacidade prática de exercer pressão sobre o comprador para fazer pagamentos de ganho – mesmo que as metas de ganho não sejam claramente atingidas e não haja problemas sobre as ações pós-fechamento do comprador. Por exemplo, um vendedor, se continuar a desempenhar um papel importante na empresa após o encerramento, pode ser capaz de exercer influência sobre clientes e fornecedores ou outros aspectos das operações, ou de desencadear publicidade negativa sobre a situação financeira do negócio. (De fato, um vendedor também pode ser cliente ou fornecedor do negócio adquirido). Os compradores devem considerar acordos específicos relativos a ações pós-fechamento por parte do vendedor ou de pessoas que se beneficiarão dos pagamentos do ganho. Estas podem incluir, por exemplo, consequências específicas relacionadas com o ganho se uma pessoa que irá beneficiar dos pagamentos do ganho competir durante o período do ganho.

As partes devem abordar o padrão geral de esforços, bem como acordos específicos, relacionados com as operações pós-fechamento. As partes devem indicar claramente o padrão que irá reger as obrigações do comprador (e, se aplicável, do vendedor) no que diz respeito ao ganho. Um comprador pode procurar estabelecer que sua única obrigação é não tomar ações afirmativas com a finalidade de impedir ou reduzir os pagamentos do ganho ou pode concordar em definir sua obrigação geral de forma mais ampla com um padrão de “esforços comercialmente razoáveis”. Um vendedor pode tentar estabelecer que o comprador deve conduzir seus negócios após o fechamento, a fim de maximizar os pagamentos do ganho ou deve usar “melhores esforços razoáveis”. (As partes devem tentar evitar disposições que sejam meramente “declarações aspiracionais”, “definições de gossamer” ou “requisitos nebulosos”, como o então Chandler Chandler, em um caso do Tribunal de Justiça de 2007, descreveu as disposições do acordo relacionadas ao ganho que ele caracterizou como “muito frágeis para evitar que as partes mergulhem na disputa”). O comprador pode procurar esclarecer que terá total e absoluta discrição sobre o negócio adquirido após o fechamento, sujeito apenas às disposições do acordo que expressamente prevejam o contrário. O comprador pode procurar reforçar esta declaração geral por referência a áreas específicas de potencial preocupação (por exemplo, especificando que o comprador terá o direito, a seu critério único e absoluto, de determinar os termos e condições de toda e qualquer venda relevante, incluindo a decisão de fazer ou não qualquer venda em particular e a preferência por certos clientes em relação a outros, independentemente do efeito sobre o potencial de alcançar o lucro). As partes devem considerar o fornecimento de acordos específicos que cubram certos aspectos das operações pós-fechamento do negócio adquirido – tais como as áreas mais críticas para as operações do negócio adquirido ou para o alcance das metas de ganho, ou aquelas áreas que possam ser mais suscetíveis a manipulação ou disputa. Se as partes tiverem discutido ações específicas que antecipam que terão de ser tomadas para assegurar ou maximizar os pagamentos de ganhos, as partes não devem assumir que o pacto implícito de boa fé e negociação justa exigirá que essas ações sejam tomadas. Ao invés disso, elas provavelmente só serão exigidas se convênios específicos exigindo que elas sejam tomadas estiverem explicitamente incluídos no acordo. Do ponto de vista do comprador, o desejo de limitar os impactos sobre a sua discrição na gestão do negócio após o encerramento deve ser equilibrado com a consideração de até que ponto certos parâmetros especificados para a operação do negócio durante o período de earnout podem limitar o potencial para disputas relacionadas com o earnout. Por exemplo, as partes devem considerar convênios específicos que regulem contribuições de capital, capitalização adequada e política de dividendos; contratação ou demissão de pessoal chave, remuneração de empregados ou custos de pensão, nomeação ou remoção de diretores; compartilhamento de oportunidades, imposição de custos ao negócio adquirido que se relacionem com os outros negócios do comprador, alocação de custos gerais e transações intra-empresa ou afiliada; esforços de vendas e marketing, tamanho da força de vendas, rebranding de produtos e prioridade de certos clientes sobre outros; restrições na alienação de todo ou parte do negócio adquirido ou em aquisições ou outras transações M&A; se aquisições forem permitidas, alocação dos custos da aquisição, como despesa de juros, e do benefício do rendimento; e R&D despesa, despesa de tecnologia, e outras despesas específicas.

Disclaimers devem ser incluídos. As partes devem renunciar explicitamente a toda e qualquer obrigação relacionada com o cumprimento das metas de desempenho do negócio adquirido, além daquelas especificamente estabelecidas. Um comprador deve renunciar a qualquer obrigação de garantir ou maximizar os pagamentos do ganho; inversamente, um vendedor pode procurar negociar para incluir uma disposição no sentido de que o comprador deve conduzir seus negócios após o fechamento, a fim de procurar maximizar os pagamentos do ganho. Geralmente, um vendedor vai querer incluir uma cláusula de integração com uma declaração explícita anti-confiança do comprador (ou sejaO contrato é o único acordo escrito entre as partes com respeito ao objeto do contrato e substitui qualquer acordo anterior, e que o comprador não está confiando em qualquer declaração ou informação fornecida a ele, exceto conforme expressamente estabelecido no contrato).

Outros termos de ganho.

Períodos de ganho. A determinação da duração ótima de um período de earnout envolverá, para qualquer uma das partes, um equilíbrio de fatores. Talvez mais importante, um período mais longo proporcionará um olhar mais confiável sobre como o negócio funciona, mas também implicará um período mais longo durante o qual há restrições no negócio e uma espera mais longa pelo pagamento do ganho.

Direitos de compensação; carrybacks; etc. As partes devem especificar se haverá algum direito de usar os pagamentos do ganho como compensação contra qualquer pagamento exigido sob reclamações de indenização ou de outra forma. Um vendedor pode tentar adiar outros pagamentos a serem feitos até que o ganho seja finalmente determinado. As partes devem considerar se haverá algum ajuste em relação aos pagamentos feitos (ou falhados) em parcelas anteriores com base no desempenho subseqüente (por exemplo, transporte ou transferência do EBITDA de um período de medição para outros, ou, como no Tutor Perini, transporte de valores de ganho excedente acima de um limite especificado). Notavelmente, como ilustrado no Tutor Perini, o reporte de valores de ganho excedente sobre um limite anual pode levar a que pagamentos significativos tenham de ser feitos quando o negócio tomou um rumo negativo e está em declínio.

Lei de jurisdição governante. As partes devem levar em conta o efeito sobre o ganho da jurisdição governante para o contrato de aquisição. Mais importante, como observado, as leis estaduais variam quanto à interpretação do pacto implícito de boa fé. (Em contraste com Delaware, na Califórnia e em Massachusetts, por exemplo, na ausência de linguagem clara em contrário no contrato de aquisição, os tribunais descobriram que, sob o pacto implícito de boa fé, o comprador tem a obrigação implícita de procurar maximizar o ganho do vendedor). Em qualquer caso, as partes devem incluir disposições específicas para realizar suas intenções, em vez de confiar na escolha de uma disposição legal. As partes devem escolher uma jurisdição e tribunal exclusivos para qualquer litígio.

Requerimentos via E-mail. Como é difícil provar que os pontos de referência teriam sido alcançados, mas para violações por parte do comprador, o vendedor deve considerar a tentativa de especificar remédios para violações do acordo de venda – tais como danos liquidados (que, como um estímulo ao cumprimento das disposições do earnout, poderia estar no excesso dos pagamentos agregados que poderiam ser obtidos sob a fórmula de earnout); ajustes especificados nas métricas da fórmula de earnout; ou pagamento de todos ou de uma porcentagem especificada do pagamento do earnout. Um vendedor pode desejar buscar recursos adicionais no caso de uma mudança na administração ou mudança no controle do negócio adquirido (tais como danos liquidados ou a aceleração dos pagamentos do earnout).

Floor ou cap. As partes devem considerar a inclusão de um piso ou um limite sobre os pagamentos do earnout, de modo a limitar o intervalo de discrepância que pode estar sujeito a disputa.

Fórmula graduada. Uma fórmula graduada (ou seja, um pagamento percentual sobre a satisfação parcial das metas de desempenho), em oposição a uma estrutura de tudo ou nada (ou seja, um único pagamento, acionado somente se as metas de desempenho forem totalmente atingidas), pode evitar um incentivo para o comprador apenas falhar o cumprimento da meta ou um incentivo para o vendedor esticar para apenas fazer a meta (embora em detrimento do negócio), na medida em que fazê-lo está dentro do controle da parte. Uma fórmula graduada também poderia reduzir a quantidade de discrepância que poderia estar sujeita a disputa.

A aceleração opcional do pagamento. No caso de um período de ganho que seja relativamente longo, as partes poderiam considerar incluir uma disposição que permita ao comprador e/ou ao vendedor optar por acelerar o pagamento do ganho após um período de tempo especificado (ou após a ocorrência de um evento especificado ou um objetivo de desempenho especificado sendo alcançado)- isto é, pagamento mais cedo em troca da eliminação da incerteza que vai adiante.

Direito de compra. As partes podem desejar considerar fornecer ao comprador o direito de terminar o direito de ganho do vendedor, para pagamento de uma quantia especificada, em um ou mais pontos especificados durante o período de ganho. Este direito permitiria ao comprador “comprar a sua saída de” uma disputa de earnout (se um parece inevitável) a um preço pré-estabelecido. Da mesma forma, direitos de compra específicos poderiam ajudar a superar uma negociação difícil sobre pactos pós-fechamento. Por exemplo, se o comprador estiver preocupado que concordar com um determinado pacto pós-fechamento pode se tornar problemático, as partes podem concordar com um direito do comprador de rescindir específicos (ou todos os) pactos pós-fechamento no futuro em troca de um pagamento especificado.

Direito de retorno. As partes poderiam considerar, como uma possível rota para a resolução de uma disputa de ganho material, o direito de uma ou ambas as partes a optar por ter o negócio adquirido vendido de volta ao vendedor a um preço especificado (embora não tenhamos visto qualquer disposição desse tipo até à data).

Direitos de informação. Um vendedor pode desejar ter o direito não só a relatórios periódicos por escrito, mas também a reuniões presenciais para obter informações relacionadas a ganhos.

Escrow. Um vendedor pode procurar negociar para manter todo ou parte do potencial pagamento do ganho em depósito ou para ser garantido por terceiros (ou para o comprador conceder um direito de garantia na empresa alvo, embora isso geralmente não seria permitido sob a dívida da empresa).

Considerar alternativas possíveis para um ganho. As partes devem considerar se alguma alternativa alcançaria os objetivos do ganho enquanto mitigaria o risco de disputas futuras. Por exemplo, quando (como muitas vezes acontece) o vendedor estará envolvido na gestão do negócio adquirido, a remuneração ou bônus relacionados ao desempenho dos empregados pode ser um mecanismo preferido para atingir os objetivos das partes, ao invés de um ganho (sujeito a impostos e outras considerações). Alternativamente, direitos de valor contingente (CVRs) ou pagamentos de marcos que estejam vinculados a metas não financeiras específicas, como o resultado de litígio pendente ou a obtenção de aprovação regulatória, também podem ser considerados como uma alternativa.

Outras decisões de ganhos importantes

Sem obrigação de assegurar ou aumentar os pagamentos de ganhos-Winshall v. Viacom (2013) (Del. Sup. Ct.). A Suprema Corte de Delaware manteve a decisão da Corte de Chancery de indeferir a queixa dos vendedores de que o comprador havia violado o pacto implícito de boa fé ao decidir não aproveitar a oportunidade de negociar taxas de distribuição mais baixas sob um acordo de distribuição com um terceiro que teria sido aplicável durante o período de earnout e, em vez disso, negociar a redução das taxas a começar logo após o término do período de earnout, em troca de outros benefícios. O tribunal notou que o acordo de venda não tinha obrigado o comprador a garantir ou maximizar o pagamento do ganho. O tribunal explicou que, se, hipoteticamente, o comprador tivesse concordado em pagar o dobro do pedido do distribuidor nas taxas de distribuição em 2008, em troca de não pagar taxas de distribuição em 2009, tal acordo teria sido uma violação do pacto implícito de boa fé, porque o comprador “estaria privando as expectativas razoáveis sob o por meio da transferência ativa dos custos para o período de ganho que não tinha lugar lá…”. (ou seja, o comprador teria propositadamente frustrado o ganho). No entanto, aqui, na opinião do tribunal, não havia razão para duvidar que o comprador tinha simplesmente tomado uma decisão comercial para atrasar a redução da taxa em troca dos outros benefícios oferecidos à empresa – ou seja, que, embora o ganho fosse afectado, a frustração do ganho não era a única base sobre a qual o comprador poderia estar a tomar a sua decisão. O tribunal rejeitou explicitamente uma interpretação do acordo implícito que incluía “não só o dever de não prejudicar o negócio de modo a reduzir o lucro bruto para efeitos de cálculo do lucro, mas também de fazer tudo o que pudesse para aumentar os pagamentos do lucro”. O tribunal enfatizou o escopo limitado e a função do acordo implícito, e explicou que o acordo “não pode ser devidamente aplicado para dar aos demandantes proteções contratuais que eles não conseguiram assegurar para si mesmos na mesa de negociação”

O acordo implícito não foi violado pela falha do comprador em fazer as adaptações tecnológicas necessárias para que as metas de ganho sejam atingidas – American Capital Acquisition v. LPL Holdings (2014) (Del. Ct. Ch.). Os vendedores alegaram que o pacto implícito impunha ao comprador a obrigação de fazer as adaptações tecnológicas necessárias para permitir que uma de suas afiliadas prestasse determinados serviços ao negócio adquirido. Os vendedores argumentaram que essas adaptações eram “razoáveis e necessárias” para que o negócio adquirido tivesse qualquer potencial para gerar receita suficiente para atingir as metas de ganho (e bônus de empregado) e, portanto, foi “antecipado e assumido” pelas partes que as adaptações seriam feitas. O tribunal indeferiu o pedido na fase de contestação, argumentando que o acordo implícito só poderia ser aplicado para preencher lacunas nas disposições do acordo e que, aqui, as partes tinham claramente contemplado a necessidade da adaptação, mas não tinham negociado qualquer compromisso contratual. (O tribunal não rejeitou a alegação, baseada na alegação dos vendedores de que o comprador tinha desviado a receita do negócio adquirido para outra subsidiária do comprador, a fim de evitar que as metas de ganho fossem atingidas.)

Acordo aplicado pode ter sido violado pelo alto preço do produto que o comprador foi obrigado a “comercializar” -SRS v. Valeant (2013) (Del. Ch. Ct.). A compradora, Valeant, adquiriu a Sprout Pharmaceuticals, que havia desenvolvido o medicamento Addyi (o “Viagra feminino”). O acordo de fusão, que previa o pagamento de ganhos, obrigou especificamente a Valeant, após o fechamento, a utilizar “Diligent Efforts” para desenvolver e comercializar a Addyi. O acordo incluiu uma longa definição de “Esforços Diligentes” e quatro obrigações específicas (envolvendo conformidade com um acordo de transferência de ativos e licença, gastos de pelo menos uma quantia específica de fundos para marketing e desenvolvimento, contratação de um número específico de representantes de vendas e satisfação das condições impostas pelo FDA para a comercialização do medicamento). Além de outras alegações, o representante dos acionistas vendedores alegou que a Valeant havia violado o Pacto de Esforços Diligentes e o Pacto de Boa Fé implícito ao “aumentar o preço da Addyi para um custo que a tornou incomportável para milhões de mulheres e no qual os pagadores não cobririam o medicamento”. O Tribunal de Chancelaria considerou que as seguintes alegações implicavam potencialmente o pacto implícito de boa-fé: (i) a alegação de preços mencionada acima (dado que o padrão dos Esforços Diligentes pode não “ocupar o campo” com relação à obrigação específica da Valeant de “comercializar” o medicamento, uma vez que o conceito de comercialização “se baseia na medida do que outras empresas similares fariam com medicamentos similares”; e que a definição de Esforços Diligentes, juntamente com os pactos específicos, “mapeia imperfeitamente a idéia de preços, tornando razoavelmente concebível que haveria uma lacuna a ser preenchida” pelo pacto implícito); (ii) a alegação de que não foram tomadas medidas para remover a “restrição ao co-uso de álcool” imposta pelo FDA sobre o medicamento (uma vez que a remoção poderia estar fora da linguagem do contrato que se relacionava com o cumprimento das condições de comercialização relacionadas ao FDA e “não é um conceito que se encaixa facilmente na definição de Esforços Diligentes”); e (iii) a alegação de que a Valeant pretendia comercializar o medicamento através de sua antiga farmácia especializada, que sabia estar sob investigação criminal. Embora normalmente se esperasse que o tribunal deixasse o preço dos produtos e outras decisões comerciais desse tipo à discrição do comprador, na ausência de disposições expressas no acordo em contrário, deve-se notar que o contexto factual geral neste caso parecia sugerir a perda de dinheiro”, afirmou o tribunal.