Earnouts bestående lockelse och ständiga fallgropar

Earnouts bestående lockelse och ständiga fallgropar

En ”earnout” är en mekanism som innebär att köparen betalar ytterligare ersättning efter avslutet om det förvärvade företaget uppnår vissa resultatmål efter avslutet eller om vissa händelser inträffar efter avslutet. En tilläggsköpeskilling kan vara ett viktigt sätt att överbrygga klyftan när köparen och säljaren har olika uppfattningar om det sannolika framtida rörelseresultatet eller om sannolikheten för att vissa oförutsedda händelser inträffar, och parterna därför inte kan komma överens om en köpeskilling i förväg. I situationer där säljaren kommer att förbli involverad i driften av företaget efter avslutningen kan en earnout också vara en användbar mekanism för att uppmuntra säljaren att utveckla företaget till förmån för köparen efter avslutningen.

Noterbart är att earnouts ofta förhindrar att meningsskiljaktigheter uppstår under förhandlingen om köpeskillingen, men att de sedan resulterar i tvister efter avslutningen om själva earnout-beloppet. Dessa tvister leder ofta till rättstvister eller, om parterna har föreskrivit det, till skiljedom. En avgörande faktor för att undvika tvister är att fastställa (vanligen i förvärvsavtalet) tydliga, specifika, affärskontextualiserade bestämmelser och förfaranden för beräkning av tilläggsköpeskillingen och parternas respektive skyldigheter i samband med tilläggsköpeskillingen.

I Tutor Perini upphörde en köpare (Tutor) som hade avtalat om en tilläggsköpeskilling baserad på den förvärvade verksamhetens (GreenStar) vinst före skatt att göra utbetalningar när man fick veta att GreenStars före detta VD (som efter avslutningen kvarstod som VD för ett större dotterbolag) lämnade bedräglig information för att blåsa upp tilläggsköpeskillingarna. Court of Chancery beordrade Tutor att göra utbetalningarna och konstaterade att bestämmelserna om tilläggsbetalningar inte uttryckligen gav Tutor rätt att hålla inne utbetalningarna om företaget tvivlade på den information som tillhandahölls för att beräkna dem. Beslutet illustrerar tydligt behovet av att parterna strävar efter att tillhandahålla tydliga, specifika bestämmelser och förfaranden i samband med earnout (bland annat för att beräkna earnoutbeloppet och för att lösa eventuella tvister) – och att följa bestämmelserna och förfarandena exakt.

I det här inlägget diskuterar vi:

• Tutor Perini-beslutet;
• Nyckelpunkter som rör earnouts;
• Praktikpunkter som rör earnouts; och
• Andra viktiga earnout-beslut.

Tutor Perini-beslutet

Bakgrund. Tutor Perini Corp. förvärvade GreenStar Services Inc. och dess dotterbolag för cirka 208 miljoner dollar. I köpeavtalet föreskrevs också att Tutor skulle göra tilläggsbetalningar till GreenStars representant för intressenterna (”IH Rep”), under vart och ett av de första fem åren efter slutförandet. Varje betalning skulle motsvara 25 % av GreenStars ”vinst före skatt” som överstiger 17,5 miljoner dollar för det föregående året, upp till ett tak på 8 miljoner dollar per år (överskjutande belopp som inte betalats på grund av taket skulle tillämpas som en kreditering av eventuella framtida tilläggsbetalningar som inte nådde upp till taket). I avtalet föreskrevs att Tutor inom angivna tidsperioder efter varje årsskifte skulle beräkna vinsten före skatt och lämna en rapport om vinsten före skatt till IH-representanten (det fanns tydligen inga krav på hur Tutor skulle fastställa vinsten före skatt, förutom att Tutor skulle göra det i enlighet med GAAP). Om IH Rep accepterade rapporten, eller inte invände mot den inom en viss tidsperiod efter att ha mottagit den, var Tutor skyldigt att betala det vinstbelopp som företaget hade beräknat. Om IH Rep invände mot rapporten var parterna skyldiga att försöka lösa tvisten under en angiven tidsperiod och, om de inte kunde göra det, att överlämna den till bindande skiljedom av en oberoende revisor.

Efter vart och ett av de första och andra åren utarbetade Tutor rapporten före skatt, som till stor del byggde på siffror som tillhandahållits av den tidigare vd:n för det förvärvade företaget (”G.S.”) och som hade förblivit anställd efter avslutningen som vd för ett av de viktigaste dotterbolagen inom det förvärvade företaget. Under vart och ett av dessa två första år hade IH Rep inga invändningar mot rapporten och Tutor betalade ut det belopp som skulle betalas ut, vilket (under varje år) motsvarade 8 miljoner dollar som takbelopp. Ett totalt överskott på 9,2 miljoner dollar överfördes för att eventuellt betalas ut under kommande år om intjänandet inte nådde upp till taket. Efter vart och ett av de tredje och fjärde åren utarbetade Tutor återigen en rapport före skatt (återigen till stor del baserad på information från G.S.) och överlämnade rapporten till IH-representanten. Tutor betalade dock inte de utfyllnadsbelopp som angavs vara förfallna för dessa år. I stället höll Tutor inne med betalningarna, påstås det, eftersom man hade anledning att tro att G.S. (som också var den person som var berättigad att få den största delen av eventuella utbetalningar) hade lämnat bedräglig information till Tutor som blåste upp vinst före skatt (och därmed utjämningsbeloppet). Efter det femte året utarbetade Tutor varken en rapport eller gjorde någon utbetalning av tilläggsbelopp.

Vicekansler Slights ansåg att avtalet inte föreskrev att Tutor skulle hålla inne tilläggsbelopp om företaget tvivlade på riktigheten av den information som användes för att beräkna vinsten före skatt. Vice kanslern betonade snarare det exakta förfarande som anges i avtalet – som krävde att ett tilläggsbelopp skulle betalas ut, baserat på den vinst före skatt som anges i rapporten, såvida inte IH Rep invände mot rapporten. Eftersom IH Rep inte hade gjort några invändningar mot de rapporter som lämnats till den, beordrade domstolen att tilläggsbetalningar skulle göras med avseende på det tredje, fjärde och femte året. Domstolen fastställde att det belopp som skulle betalas var 20 miljoner dollar (alltså betalning av totalt 36 miljoner dollar av Tutor av de 40 miljoner dollar som var den högsta möjliga intjänade ersättningen för de fem åren).

Analys. Domstolen betonade att det förfarande som anges i avtalet för att fastställa och lösa tvister om earnout inte hade följts av köparen. Domstolen konstaterade att parterna lätt kunde ha – men inte gjorde det – föreskrivit att Tutor kunde hålla inne en earnout-betalning varje gång man tvivlade på riktigheten av den information som låg till grund för beräkningen av vinsten före skatt. Domstolen ansåg därför att Tutor inte hade rätt att hålla inne betalningar även om företaget trodde att den information som låg till grund för beräkningarna var bedräglig. Även om det i yttrandet anges att avgörandet enbart grundade sig på en enkel tolkning av det tydliga språket i avtalet om lösning av tvister, noterar vi att ett antal aspekter av fallet kan ha fått domstolen att vara skeptisk när det gäller Tutors påstående om att G.S. skulle ha bedrivit bedrägeri och att betrakta Tutors motvilja mot att betala ut någon vinst efter det andra året som primärt motiverad av ”köparens samvetskval”. Vi noterar särskilt (även om domstolen inte noterade det i yttrandet) att:

• Tutor kunde helt enkelt ha fått information som inte var bedräglig. När Tutor tvivlade på riktigheten i den information som G.S. tillhandahöll fanns det ingen anledning till att Tutor inte kunde ha kontrollerat informationen eller fått den från någon annan än G.S. (en egenintresserad part) – i så fall kunde Tutor ha varit i stånd att beräkna vinster före skatt som Tutor trodde var riktiga. IH Rep, om den inte höll med om beräkningen, kunde då ha inväntat, och tvisten kunde då ha lösts av den oberoende revisorn – i enlighet med det förfarande som anges i avtalet.
• Påståendena om bedrägeri har inte åberopats med tillräcklig specificitet. Domstolen fann att Tutors påståenden om bedrägeri från G.S. saknade specificitet. Dessutom noterar vi att Tutors fortsatta anställning av G.S. (fram till mitten av det femte året) kan ha motbevisat Tutors övertygelse om att han hade begått bedrägeri mot Tutor.
• Den förvärvade verksamheten upplevde en betydande nedgång. Dessutom noterar vi att Tutor tvivlade på informationen först när vinsterna före skatt hade sjunkit avsevärt. Beräkningen av vinsten före skatt hade varit 75,4 miljoner dollar och 65,5 miljoner dollar under det första och andra året, för att sedan sjunka till 31,6 miljoner dollar och 49,4 miljoner dollar under det tredje och fjärde året. Således skulle de extrautbetalningar som gjordes för det tredje och fjärde året inte bara ha behövt göras på vinsten före skatt för dessa år, utan skulle också ha innefattat tillämpliga utbetalningar av 9,2 miljoner dollar i överskjutande överföringsbelopp från de föregående åren – vid en tidpunkt då verksamheten hade minskat avsevärt.

Men även om beslutet belyser behovet av att följa de förfaranden för earnout som uttryckligen fastställts av parterna, kan man fråga sig om resultatet hade kunnat bli annorlunda i det här fallet om (i) det hade funnits specifika, trovärdiga påståenden om faktiskt bedrägeri från G.S., (ii) Tutor hade vidtagit åtgärder för att verifiera den information som G.S. tillhandahöll och/eller (iii) Tutor hade arbetat inom ramen för det förfarande som anges i avtalet och föranlett en invändning från IH Rep mot Pre-Tax-rapporterna, som sedan hade kunnat lösas av den oberoende revisor som avses i avtalet.

Nyckelpunkter om Earnouts

Earnouts används ofta och leder ofta till tvister. Earnouts användes i cirka 28 % av de privata måltransaktioner som ingicks under 2016 och första halvåret 2017 (enligt ABA Private Target Deal Study 2017 av de 139 transaktionerna med köpeskillingar på mellan 30 och 500 miljoner dollar). Detta stämmer överens med andelen generellt sett under det senaste decenniet, som har varierat mellan 20-30 % (med en topp till 38 % under 2014). Även om earnouts ofta betraktas som en relativt enkel och kortfattad lösning på ett stort värderingsproblem innebär en väl utformad earnout-bestämmelse betydande utmaningar både när det gäller förhandling och utformning. Earnouts omfattar ett stort antal inbördes relaterade bestämmelser som rör mätvärdena för earnoutformeln, de redovisningsprinciper som ska tillämpas vid beräkningen av formeln, processen för att fastställa earnouts samt säljarens rättigheter och köparens skyldigheter när det gäller driften av den förvärvade verksamheten under earnoutperioden (inklusive den generella nivån på parternas insatser och eventuella särskilda insatser som krävs för att göra det möjligt för verksamheten att nå målen). När en tilläggsköpeskilling har formen av ”milstolpebetalningar”, som ska betalas när vissa händelser inträffar (t.ex. när det gäller läkemedelsaffärer, när myndighetsgodkännanden erhålls för läkemedel som håller på att utvecklas), måste man ta upp vilken typ av utlösande händelser det rör sig om, vilka parametrar som gäller för de utlösande händelserna och parternas respektive skyldigheter (i förekommande fall) när det gäller att främja att de utlösande händelserna inträffar. Dessutom kommer en earnout att skapa särskilda överväganden när det gäller tillämplig lag, rättsmedel och många andra bestämmelser i köpeavtalet.

En köpare har ingen skyldighet att säkerställa eller maximera earnouten – men köparen kan inte avsiktligt motarbeta earnouten. Generellt sett har köparen i Delaware, utom i den utsträckning som parterna uttryckligen föreskriver något annat i sitt avtal, ingen skyldighet att vidta eller avstå från att vidta åtgärder, och ingen underförstådd skyldighet att använda någon form av bästa eller rimliga ansträngningar, för att säkerställa eller maximera en earnout. Domstolarna har dock ansett att det underförstådda avtalet om god tro och rättvist handlande kräver att köparen inte vidtar några positiva åtgärder i syfte att hindra uppnåendet av mål för tilläggsköpeskillingen. Domstolarna tenderar att inte betrakta åtgärder som vidtagna i syfte att förhindra utbetalning av en tilläggsköpeskilling om (i) det finns någon grund för att åtgärderna skall betraktas som legitima affärsbeslut och säljarnas klagomål som en tvist om affärsstrategi och/eller (ii) det finns motverkande faktorer som tyder på ansträngningar från köparens sida som stödjer den relevanta verksamheten (t.ex. investering av medel i verksamheten, anställning av ytterligare säljare för den, och så vidare). Det finns alltså generellt sett höga krav för att lyckas med ett påstående om att en köpare har gjort sig skyldig till en earnout – men eftersom det faktiska sammanhanget är avgörande och eftersom earnout-bestämmelser ofta inte är tillräckligt specifika, är resultatet av tvister om earnouts relativt osäkert. (Observera att lagstiftningen i andra stater varierar, där vissa stater, såsom Kalifornien och Massachusetts, inför en underförstådd skyldighet för en köpare att göra ”rimliga ansträngningar” för att uppnå en earnout – åtminstone i avsaknad av en uttrycklig friskrivningsklausul om motsatsen.)

Tydliga, specifika, affärsmässigt kontextualiserade formuleringar – och strikt följsamhet till de fastställda förfarandena – är av avgörande betydelse. För att minska risken för tvister bör earnout-bestämmelser utformas så tydligt och specifikt som möjligt, och bestämmelserna och förfarandena bör vara kontextualiserade för den specifika verksamheten i fråga. Advokater och affärsmän som förstår det specifika företaget och dess bransch, dess affärsverksamhet och dess redovisningspraxis bör ha ett nära samarbete vid utformningen av dessa bestämmelser. Som Tutor Perini illustrerar tolkar domstolarna dessutom generellt sett bestämmelserna om tilläggsköpeskillingar snävt och kommer inte att ”läsa in” villkor som parterna inte uttryckligen har förhandlat om och uttryckt i avtalet. Följaktligen bör parterna följa earnout-bestämmelserna – och i synnerhet tvistlösningsförfarandena – skrupulöst.

Praktikpunkter

Earnout-bestämmelser. Som nämnts innehöll, baserat på ABA Private Target Deal Study 2017, cirka 28 % av de avtal om förvärv av privata företag som ingicks under 2016 och första halvåret 2017 earnout-bestämmelser. Av de avtal som innehöll earnouts:

• 8% innehöll ett uttryckligt avtal som krävde att köparen skulle sträva efter att maximera tilläggsbetalningen;
• 21% innehöll ett uttryckligt avtal som krävde att köparen skulle driva verksamheten i enlighet med tidigare praxis; och 33% tillät uttryckligen köparen att driva verksamheten efter avslutningen efter eget gottfinnande;
• 5% innehöll ett uttryckligt påskyndande av tilläggsbetalningen/betalningarna vid en förändring av kontrollen (under de senaste föregående åren innehöll 11-27% av avtalen med tilläggsbetalningar denna typ av påskyndande);
• 51% av avtalen tillåter uttryckligen köparen att kvitta ersättningsbetalningar mot tilläggsbetalningen (under de senaste åren har 58-81% av avtalen med tilläggsbetalningar uttryckligen tillåtit kvittning), och
• 32% av avtalen föreskriver beräkning av tilläggsbetalningen på grundval av intäkter, 27% på grundval av vinst/EBITDA och ingen på grundval av en kombination av intäkter och vinst.

Observera om en earnout är lämplig. Parternas specifika mål med att anta en earnout bör granskas noga. I vissa transaktioner används till exempel en earnout för att överbrygga ett relativt litet värderingsgap där parterna kanske hade varit bättre betjänta av en kompromiss på förhand än att riskera en senare rättstvist (eller till och med ett skiljeförfarande) med avseende på earnouten. Vi noterar att i Tutor Perini motsvarade det högsta möjliga tilläggsbeloppet på 40 miljoner dollar 16 procent av den betalda köpeskillingen plus det högsta möjliga tilläggsbeloppet – och de omtvistade 20 miljoner dollar motsvarade bara 8 procent av det beloppet.

Det underförstådda avtalet om god tro har en snäv tillämpning. Det underförstådda avtalet om god tro och rättvis handel gäller för varje avtal, men domstolarna i Delaware har tenderat att inte åberopa det underförstådda avtalet för att ”läsa in” i ett avtal bestämmelser som inte uttryckligen har förhandlats fram och överenskommits av parterna. Det underförstådda avtalet kan dock åberopas när, enligt domstolens uppfattning, a) en utveckling inträffar som inte kunde ha förutsetts och det står klart vad parterna skulle ha föreskrivit om de hade kunnat förutse den, eller b) köparen vidtog åtgärder i syfte att förhindra tilläggsköpeskillingen (t.ex. genom att omfördela intäkter från den förvärvade verksamheten till ett dotterbolag som inte omfattades av tilläggsköpeskillingen, utan att det fanns något giltigt, icke-inkomstrelaterat affärsmässigt skäl för att göra detta). Om domstolen anser att det finns ett giltigt affärsmässigt skäl för en åtgärd anser domstolen i allmänhet inte att det underförstådda avtalet har brutits (även om åtgärden ledde till att intäkterna avleddes eller på annat sätt motverkade tilläggsköpeskillingen).

Bestämmelser om tilläggsköpeskillingar bör vara tydliga, specifika och kontextualiserade för den specifika verksamheten. Parterna bör specificera vem som ska utarbeta de inledande boksluten och beräkningarna för tilläggsköpeskillingen (t.ex. den part som har kontroll över verksamheten efter avslutandet eller en oberoende redovisningsbyrå), vilka rättigheter till deltagande, granskning och/eller invändningar som den andra parten kommer att ha i processen och hur och när de kan utövas, tidsplanen för processen och hur tvister ska lösas. De redovisningsprinciper som kommer att användas vid upprättandet av de finansiella rapporterna och beräkningarna bör vara tydligt specificerade och relaterade till den specifika verksamheten. (Om till exempel de redovisningsprinciper som tillämpas på verksamheten ger stort handlingsutrymme för de personer som ansvarar för de finansiella rapporterna bör man överväga att begränsa detta handlingsutrymme). Den allmänna nivå av stöd som köparen och/eller säljaren måste ge den förvärvade verksamheten för att den ska kunna uppfylla målen för tilläggsköpeskillingen bör fastställas. En lämplig måttstock och ett lämpligt förfarande bör fastställas, avtalen bör täcka alla rimligen förväntade händelser och särskilda avtal som rör den aktuella verksamheten bör ingå. Processledare bör se över bestämmelserna för att säkerställa tydlighet och en effektiv tvistlösningsmekanism. Det är också tillrådligt att skattejurister och jurister som arbetar med personalförmåner gör en översyn, eftersom frågor som rör behandlingen av poster som skatte- eller personalkostnader, periodiseringar, rabatter, reserver och så vidare ofta uppkommer och kan ha en betydande inverkan i dollar på en earnoutformel. Parterna kan också överväga att ge allmänna uttalanden om parternas avsikter när det gäller tilläggsköpeskillingen. Dessutom bör hypotetiska exempel på beräkningar av tilläggsköpeskillingar i illustrativt syfte övervägas.

Det valda måttet bör fånga upp det värde som ska mätas och bör inte kunna manipuleras. När parterna väljer ett mått för tilläggsköpeskillingen bör de överväga vilket mått som bäst fångar det värde som ska mätas. Parterna bör dock också överväga hur komplicerat det kommer att bli att följa upp detta mått och om ett mått med mindre risk för genomförande och rättstvister kan ersättas (även med risk för en viss förlust av precision i uppföljningsmåttet). Ofta är den formel för tilläggsköpeskillingen som har den mest övertygande motiveringen en formel som bygger på den värdering som används vid fastställandet av den ersättning som betalas vid avslutandet (t.ex. EBITDA om köparen värderade företaget utifrån en multipel av EBITDA). En säljare kanske föredrar att basera tilläggsbeloppet på intäkterna – eftersom resultatet påverkas mindre av kostnader och utgifter och därmed är mindre lätt att manipulera. En köpare kan ogilla ett intäktsbaserat mål – just för att det inte tar hänsyn till kostnader och utgifter (och om säljaren förblir involverad i verksamheten efter avslutningen kommer säljaren inte att ha incitament att kontrollera kostnader och utgifter och kan ha incitament att bevilja olönsamma affärer till kunder). Man bör överväga att inkludera avtal som begränsar eventuell manipulering av formeln. Om EBITDA (som tar hänsyn till operativa kostnader och utgifter, men utesluter icke-operativa poster som ränta, skatt, avskrivningar och amorteringar) är det valda måttet, kan till exempel de utgifter som köparen kan göra under tilläggsbetalningsperioden begränsas genom särskilda villkor eller begränsas för beräkning av tilläggsbetalningen, för att förhindra att resultatet manipuleras genom köparens förskottsbetalning av utgifter. Risken för tvister kan minskas genom att man förlitar sig på reviderade finansiella rapporter och kräver redovisningsmetoder som överensstämmer med den förvärvade verksamhetens tidigare praxis. Parterna bör överväga att utesluta effekterna av förvärvsredovisning, ökade kapitalutgifter och/eller andra specificerade poster från earnout-beräkningen.

Tvistlösningsmekanismen bör vara tydlig och specifik – och bör följas exakt. Med tanke på förekomsten av tvister om tilläggsbelopp bör en tvistlösningsmekanism som avskräcker från tvister ingå i förvärvsavtalet. Domstolarna i Delaware kommer inte lättvindigt att ingripa i tvister efter avslutningen, inklusive om earn-out-betalningar, när ett avtal innehåller en mekanism för en alternativ tvistlösning, t.ex. skiljedom. I stället är det troligt att en domstol kommer att betrakta en tredje parts lösning som slutgiltig, även om den tredje parten är en redovisningsbyrå eller annan expert som saknar den juridiska utbildning som en skiljeman har. Relevanta frågor vid utarbetandet av ett tvistlösningsförfarande som inbegriper skiljedom av en oberoende revisor är bl.a. följande: Hur revisorn ska väljas, vem som ska betala för revisorn, om revisorn är bunden av de metoder som anges i köpeavtalet, om revisorn är begränsad till att ta ställning till de specifika tvister som parterna har identifierat eller om han eller hon kan ta upp andra frågor, om revisorn är begränsad till att välja mellan parternas respektive resultat eller om han eller hon kan göra en ny beräkning för att komma fram till ett eget resultat (eller till ett resultat som ligger inom ett visst intervall mellan parternas resultat); Om en part skulle vara bunden av sina ursprungliga beräkningar av intjänandet och/eller ursprungliga argument till stöd för dessa beräkningar (så att en part inte skulle kunna erbjuda andra beräkningar eller nya argument i eventuella tvistlösningsförfaranden), en tidsplan för revisorns förfarande, om revisorns beslut kommer att vara slutgiltigt och bindande för parterna, den grund (om någon) på vilken en part skulle kunna göra ett anspråk för att bestrida revisorns beslut, t.ex. bedrägeri eller uppenbart fel (med förbehåll för den federala lagen om skiljeförfarande (FAA, Federal Arbitration Act), om tillämpligt). Tutor Perini framhåller att om det uppstår en tvist om earnout, bör en part vidta alla möjliga åtgärder för att lösa tvisten inom ramen för den process som anges i avtalet för tvistlösning. I Tutor Perini kunde Tutor till exempel ha tvingat fram en lösning av bedrägerifrågan genom att beräkna earnoutbeloppet till noll, vilket skulle ha föranlett en invändning från IH-representanten, som sedan kunde ha lösts av den oberoende revisorn.

Risk för att få information från ”carryover”-anställda. Om köparen inhämtar information från anställda i det förvärvade företaget, och i ännu högre grad om dessa anställda kommer att få en betydande del av eventuella tilläggsbetalningar, kan köparen överväga att föreskriva en särskild rätt att invända mot eller dubbelkontrollera den tillhandahållna informationen, eller ett förfarande för korrigering, om köparen anser att den tillhandahållna informationen är bedräglig eller felaktig.

Risk för att avstå från invändningar mot skiljemannabeslutet när parterna har föreskrivit att det ska vara icke-bindande. För att minska risken för tvister bör parterna överväga att föreskriva att skiljedom ska vara den enda metoden för att lösa tvister och att skiljedomarens beslut ska vara slutgiltigt och bindande för parterna. Vi noterar att när det i köpeavtalet föreskrivs att ett skiljemannabeslut inte är slutgiltigt och bindande bör varje part vara medveten om att överväganden som inte återspeglas i den ursprungliga beräkningen av tilläggsköpeskillingen och/eller i de första invändningarna mot skiljemannabeslutet senare kan anses ha avstått från att tas upp och därför inte kan tas upp i framtida förfaranden. Vissa förvärvsavtal kräver att köparen och säljaren förbereder och kommer överens om en skriftlig beskrivning av de redovisningsfrågor som är föremål för tvisten och att skiljemannen begränsar sina beslut till dessa frågor, med besluten baserade enbart på de argument och teorier som parterna tagit upp.

Skillnad mellan tvister om earnout och andra tvister. Om det uppstår en tvist om tilläggsköpeskillingen efter avslutningen bör köpeavtalet analyseras noggrant för att skilja och separera från tvisten om tilläggsköpeskillingen alla frågor som faktiskt ger upphov till påståenden om brott mot icke-tilläggsrelaterade utfästelser och garantier, bedrägeri, skadeståndsskyldighet eller andra frågor. Avtalet bör också ange om köparen kan kvitta ersättningskrav mot earnoutbetalningar.

En säljare har i allmänhet ett visst inflytande i praktiken. En köpare bör överväga hur en säljare i praktiken kan utöva påtryckningar på köparen för att få denne att göra tilläggsbetalningar – även om tilläggsbetalningsmålen uppenbarligen inte uppfylls och det inte finns några problem med köparens åtgärder efter avslutningen. Om säljaren till exempel fortsätter att spela en viktig roll i företaget efter avslutningen kan han eller hon ha möjlighet att påverka kunder och leverantörer eller andra aspekter av verksamheten, eller att utlösa negativ publicitet om företagets ekonomiska situation. (Säljaren kan också själv vara kund eller leverantör till det förvärvade företaget). Köparna bör överväga särskilda avtal om åtgärder som säljaren eller personer som kommer att gynnas av tilläggsbetalningarna vid avslutningen vidtar efter avslutningen. Dessa kan t.ex. omfatta specificerade konsekvenser i samband med tilläggsköpeskillingen om en person som kommer att gynnas av tilläggsköpeskillingen konkurrerar under tilläggsköpeskillingen.

Parterna bör ta upp den allmänna standarden för ansträngningar, liksom specifika åtaganden, i samband med verksamhet efter avslutningen. Parterna bör tydligt ange vilken standard som kommer att styra köparens (och i förekommande fall säljarens) skyldigheter med avseende på tilläggsköpeskillingen. En köpare kan försöka fastställa att dess enda skyldighet är att inte vidta åtgärder för att förhindra eller minska tilläggsbetalningarna, eller så kan köparen gå med på att definiera sin allmänna skyldighet på ett bredare sätt med en standard för ”kommersiellt rimliga ansträngningar”. En säljare kan försöka föreskriva att köparen måste bedriva sin verksamhet efter avslutningen för att maximera tilläggsbetalningarna eller måste göra ”rimliga ansträngningar”. (Parterna bör försöka undvika bestämmelser som endast är ”önskvärda uttalanden”, ”svaga definitioner” eller ”nebulösa krav”, som dåvarande vicekansler Chandler, i ett fall från 2007 i Court of Chancery, beskrev de avtalsbestämmelser om earnout-relaterade avtal som han betecknade som ”alltför bräckliga för att hindra parterna från att gå in i en tvist”). Köparen kan försöka klargöra att den kommer att ha ensam och absolut bestämmanderätt över den förvärvade verksamheten efter avslutningen, med förbehåll för de bestämmelser i avtalet som uttryckligen föreskriver något annat. Köparen kan försöka stärka detta allmänna uttalande genom att hänvisa till specifika områden som kan ge upphov till problem (t.ex. genom att specificera att köparen kommer att ha rätt att efter eget gottfinnande bestämma villkoren för all relevant försäljning, inklusive beslutet att göra eller inte göra någon särskild försäljning och att föredra vissa kunder framför andra, oberoende av effekten på möjligheten att uppnå tilläggsköpeskillingen). Parterna bör överväga att införa särskilda åtaganden som täcker vissa aspekter av den förvärvade verksamhetens verksamhet efter avslutningen – t.ex. de områden som är mest kritiska för den förvärvade verksamhetens verksamhet eller för att uppnå målen för tilläggsköpeskillingen, eller de områden som kan vara mest känsliga för manipulering eller tvister. Om parterna har diskuterat särskilda åtgärder som de förväntar sig måste vidtas för att säkerställa eller maximera tilläggsbetalningar bör parterna inte anta att det underförstådda avtalet om god tro och rättvis handel kommer att kräva att dessa åtgärder vidtas. Det är snarare troligt att de kommer att krävas endast om särskilda avtal som kräver att de vidtas uttryckligen ingår i avtalet. Ur köparens synvinkel måste önskan att begränsa påverkan på dess handlingsutrymme när det gäller att driva företaget efter avslutningen vägas mot överväganden om i vilken utsträckning vissa specificerade parametrar för driften av företaget under earnout-perioden kan begränsa risken för tvister i samband med earnout. Parterna bör t.ex. överväga specifika avtal som reglerar kapitaltillskott, tillräcklig kapitalisering och utdelningspolicy, anställning eller avskedande av nyckelpersoner, ersättningar till anställda eller pensionskostnader, utnämning eller avsättning av styrelseledamöter, fördelning av möjligheter, påförande av kostnader för den förvärvade verksamheten som rör köparens andra verksamheter, fördelning av allmänna omkostnader och transaktioner inom företaget eller mellan närstående företag; Försäljnings- och marknadsföringsinsatser, storlek på säljkåren, omprofilering av produkter och prioritering av vissa kunder framför andra; restriktioner för avyttring av hela eller en del av den förvärvade verksamheten eller för förvärv eller andra M&A-transaktioner; om förvärv tillåts, fördelning av kostnaderna för förvärvet, t.ex. räntekostnader, och fördelning av intäktsvinsterna; och utgifter för forskning och utveckling, teknikutgifter och andra särskilda utgifter.

Disklaimers bör inkluderas. Parterna bör uttryckligen avsäga sig alla förpliktelser i samband med att den förvärvade verksamheten uppnår resultatmålen, förutom de som uttryckligen anges. En köpare bör avsäga sig varje skyldighet att säkerställa eller maximera tilläggsbetalningarna; omvänt kan en säljare försöka förhandla om att inkludera en bestämmelse om att köparen måste bedriva sin verksamhet efter avslutandet för att försöka maximera tilläggsbetalningarna. Generellt sett vill säljaren inkludera en integrationsklausul med ett uttryckligt uttalande från köparens sida om att denne inte ska vara beroende av köparen (dvs., en bestämmelse som anger att det skriftliga avtalet är det enda avtalet mellan parterna med avseende på avtalets föremål och ersätter alla tidigare avtal, och att köparen inte förlitar sig på några framställningar som gjorts eller information som lämnats till honom eller henne annat än vad som uttryckligen anges i avtalet).

Andra villkor för tilläggsköpeskillingen.

Längden på tilläggsköpeskillingstiden. Fastställandet av den optimala längden på en earnoutperiod kommer för båda parter att innebära en avvägning av olika faktorer. Kanske viktigast är att en längre period ger en mer tillförlitlig inblick i hur verksamheten presterar, men den innebär också en längre period under vilken det finns restriktioner för verksamheten och en längre väntan på earnout-betalningen.

Kompensationsrättigheter, carrybacks etc. Parterna bör specificera om det kommer att finnas någon rätt att använda tilläggsbetalningarna som en kvittning mot eventuella nödvändiga betalningar enligt skadeståndskrav eller på annat sätt. En säljare kan försöka fördröja andra betalningar som görs tills tilläggsköpeskillingen är slutgiltigt fastställd. Parterna bör överväga om det kommer att ske någon justering med avseende på betalningar som gjorts (eller inte gjorts) i tidigare delbetalningar på grundval av senare resultat (t.ex. återföring eller överföring av EBITDA från en mätperiod till andra, eller, som i Tutor Perini, överföring av överskjutande earnoutbelopp över ett visst tak). Som illustrerats i Tutor Perini kan överföringar av överskjutande earnoutbelopp över ett årligt tak leda till att betydande betalningar måste göras när verksamheten har tagit en negativ vändning och är på tillbakagång.

Lagstiftning om tillämplig jurisdiktion. Parterna bör ta hänsyn till effekten på tilläggsköpeskillingen av den jurisdiktion som gäller för förvärvsavtalet. Viktigast är, som nämnts, att delstaternas lagar varierar när det gäller tolkningen av det underförstådda avtalet om god tro. (Till skillnad från Delaware har domstolarna i Kalifornien och Massachusetts, till exempel, i avsaknad av ett tydligt språkbruk om motsatsen i förvärvsavtalet, funnit att köparen enligt det underförstådda avtalet om god tro har en underförstådd skyldighet att sträva efter att maximera säljarens earnout). I vilket fall som helst bör parterna inkludera särskilda bestämmelser för att förverkliga sina avsikter, i stället för att förlita sig på en lagvalsbestämmelse. Parterna bör välja en exklusiv jurisdiktion och domstol för eventuella tvister.

Skärpta rättsmedel. Eftersom det är svårt att bevisa att riktmärkena skulle ha uppnåtts om köparen inte hade brutit mot dem, bör säljaren överväga att försöka specificera rättsmedel för brott mot köpeavtalet – t.ex. skadestånd i form av ett likvidationsbelopp (som, för att stimulera till efterlevnad av bestämmelserna om tilläggsköpeskillingar, skulle kunna överstiga de sammanlagda betalningar som skulle kunna intjänas enligt tilläggsköpeskillingsformeln), specificerade justeringar av mätvärdena i tilläggsköpeskillingsformeln, eller betalning av hela eller en specificerad procentuell andel av tilläggsköpeskillingen. En säljare kan vilja söka ytterligare åtgärder i händelse av en förändring av ledningen eller en förändring av kontrollen över den förvärvade verksamheten (t.ex. likviderat skadestånd eller påskyndande av tilläggsbetalningar).

Golv eller tak. Parterna bör överväga att inkludera ett golv eller ett tak för tilläggsbetalningarna för att begränsa de skillnader som kan bli föremål för tvister.

Graduerad formel. En graderad formel (dvs. en procentuell betalning vid partiell uppfyllelse av resultatmålen), i motsats till en allt-eller-inget-struktur (dvs. en enda betalning som utlöses endast om resultatmålen uppfylls helt och hållet), kan undvika ett incitament för köparen att precis missa att uppnå målet eller ett incitament för säljaren att sträcka ut sig för att precis nå målet (även om det är till nackdel för verksamheten) i den utsträckning som detta ligger inom partens kontroll. En graderad formel kan också minska den mängd avvikelser som kan bli föremål för tvister.

Optionell påskyndande av betalning. När det gäller en earnout-period som är relativt lång kan parterna överväga att inkludera en bestämmelse som gör det möjligt för köparen och/eller säljaren att välja att påskynda betalningen av earnouten efter en viss tidsperiod (eller när en viss händelse inträffar eller ett visst resultatmål uppnås) – dvs. tidigare betalning i utbyte mot att undanröja osäkerheten framöver.

Buyout-rätt. Parterna kan överväga att ge köparen rätt att säga upp säljarens earnout-rätt, mot betalning av ett specificerat belopp, vid en eller flera specificerade tidpunkter under earnout-perioden. Denna rättighet skulle göra det möjligt för köparen att ”köpa sig ut ur” en tvist om tilläggsköpeskillingen (om en sådan verkar oundviklig) till ett i förväg överenskommet pris. På samma sätt kan riktade utköpsrättigheter hjälpa till att överbrygga en svår förhandling om åtaganden efter avslutandet. Om köparen till exempel är orolig för att det kan bli problematiskt att gå med på ett visst avtal efter avslutandet, kan parterna komma överens om att köparen har rätt att säga upp vissa (eller alla) avtal efter avslutandet i framtiden i utbyte mot en specificerad betalning.

Putback-rätt. Parterna skulle kunna överväga, som en möjlig väg till lösning av en väsentlig earnout-tvist, rätten för en eller båda parter att välja att få den förvärvade verksamheten såld tillbaka till säljaren till ett specificerat pris (även om vi hittills inte har sett någon sådan bestämmelse).

Informationsrättigheter. En säljare kan vilja ha rätt inte bara till periodiska skriftliga rapporter utan också till personliga möten för information om intjänandet.

Escrow. En säljare kan försöka förhandla om att hålla hela eller en del av den potentiella tilläggsbetalningen i en depå eller att den garanteras av en tredje part (eller att köparen beviljar en säkerhetsrätt i målbolaget, även om detta i allmänhet inte skulle vara tillåtet enligt bolagets skuldsättning).

Överväga möjliga alternativ till en tilläggsbetalning. Parterna bör överväga om något alternativ skulle uppnå målen för earnout och samtidigt minska risken för framtida tvister. Om säljaren till exempel (vilket ofta är fallet) kommer att vara involverad i ledningen av den förvärvade verksamheten, kan prestationsrelaterad ersättning eller bonusar till anställda vara ett bättre sätt att uppnå parternas mål än en earnout (med förbehåll för skattemässiga och andra överväganden). Alternativt kan även contingent value rights (CVR) eller milstolpsbetalningar som är knutna till specifika icke-finansiella mål, t.ex. resultatet av pågående tvister eller erhållande av myndighetsgodkännande, övervägas som ett alternativ.

Andra viktigare Earnout-beslut

Ingen skyldighet att säkerställa eller öka earnout-betalningar-Winshall v. Viacom (2013) (Del. Sup. Ct.). Delaware Supreme Court bekräftade Court of Chancerys avslag på säljarnas klagomål om att köparen hade brutit mot det underförstådda avtalet om god tro genom att besluta att inte utnyttja en möjlighet att förhandla fram lägre distributionsavgifter enligt ett distributionsavtal med en tredje part som skulle ha gällt under earnout-perioden, och i stället förhandla om att sänkningen av avgifterna skulle påbörjas strax efter det att earnout-perioden hade löpt ut, i utbyte mot andra förmåner. Domstolen noterade att köparen enligt försäljningsavtalet inte var skyldig att säkerställa eller maximera betalningen av earnout-ersättningen. Domstolen förklarade att om köparen hypotetiskt sett hade gått med på att betala dubbelt så mycket som distributören begärde i distributionsavgifter 2008 i utbyte mot att han inte skulle betala några distributionsavgifter 2009, skulle ett sådant avtal förmodligen ha inneburit ett brott mot det underförstådda avtalet om tro och heder, eftersom köparen ”skulle ha berövat distributören rimliga förväntningar enligt avtalet genom att aktivt flytta över kostnader som inte hörde hemma där till intjäningsperioden…”. (dvs. köparen skulle avsiktligt ha hindrat earn-out-perioden). Här fanns det dock enligt domstolens uppfattning ingen anledning att tvivla på att köparen helt enkelt hade fattat ett affärsbeslut om att skjuta upp avgiftsminskningen i utbyte mot de andra fördelar som erbjöds företaget – dvs. att även om earn-out påverkades var frustration av earn-out inte den enda grund på vilken köparen kunde ha fattat sitt beslut. Domstolen avvisade uttryckligen en tolkning av det underförstådda avtalet som omfattade ”inte bara en skyldighet att inte skada verksamheten så att bruttovinsten minskas vid beräkningen av earn-out-betalningarna, utan också att göra allt som stod i dess makt för att öka earn-out-betalningarna”. Domstolen betonade det underförstådda avtalets begränsade räckvidd och funktion och förklarade att avtalet ”inte på ett korrekt sätt kan tillämpas för att ge kärandena avtalsmässiga skydd som de inte lyckades säkra för sig själva vid förhandlingsbordet.”

Det underförstådda avtalet bröts inte genom köparens underlåtenhet att göra de tekniska anpassningar som krävdes för att målen för tilläggsköpeskillingen skulle kunna uppfyllas-American Capital Acquisition v. LPL Holdings (2014) (Del. Ct. Ch.). Säljarna hävdade att det underförstådda avtalet ålade köparen en skyldighet att göra de tekniska anpassningar som var nödvändiga för att göra det möjligt för ett av dess dotterbolag att tillhandahålla vissa tjänster till den förvärvade verksamheten. Säljarna hävdade att dessa anpassningar var ”rimliga och nödvändiga” för att den förvärvade verksamheten skulle ha någon potential att generera intäkter som var tillräckliga för att nå målen för tilläggsköpeskillingen (och bonusen för de anställda) och att det därför hade varit ”förväntat och förutsett” av parterna att anpassningarna skulle göras. Domstolen avvisade yrkandet redan på pläderingsstadiet med motiveringen att det underförstådda avtalet endast kunde tillämpas för att fylla luckor i avtalsbestämmelserna och att parterna i det här fallet tydligt hade övervägt behovet av anpassningen men inte förhandlat fram något avtalsmässigt åtagande. (Domstolen avvisade inte det krav som grundade sig på säljarnas påstående att köparen hade omdirigerat intäkter från den förvärvade verksamheten till ett annat dotterbolag till köparen för att förhindra att earnout-målen uppfylldes.)

Det underförstådda avtalet kan ha brutits genom köparens höga prissättning av den produkt som köparen var skyldig att ”kommersialisera”-SRS v. Valeant (2013) (Del. Ch. Ct.). Köparen, Valeant, förvärvade Sprout Pharmaceuticals, som hade utvecklat läkemedlet Addyi (”kvinnlig Viagra”). I fusionsavtalet, som innehöll tilläggsbetalningar, ålades Valeant särskilt att efter avslutningen använda ”Diligent Efforts” för att utveckla och kommersialisera Addyi. Avtalet innehöll en lång definition av ”omsorgsfulla ansträngningar” och fyra specifika förpliktelser (som innebar att ett avtal om överföring av tillgångar och licensavtal skulle följas, att minst ett visst belopp skulle användas för marknadsföring och utveckling, att ett visst antal försäljningsrepresentanter skulle anställas och att FDA:s villkor för marknadsföring av läkemedlet skulle uppfyllas). Förutom andra påståenden hävdade företrädaren för de säljande aktieägarna att Valeant hade brutit mot avtalet om omsorgsfulla ansträngningar och det underförstådda avtalet om god tro genom att ”höja Addyis pris till en kostnad som gjorde det oöverkomligt för miljontals kvinnor och till vilken betalarna inte skulle täcka läkemedlet”. Court of Chancery fann att följande påståenden potentiellt berörde det underförstådda avtalet om god tro: (i) det ovan nämnda kravet på prissättning (med tanke på att standarden för omsorgsfulla ansträngningar kanske inte ”fyller hela fältet” när det gäller Valeants specificerade skyldighet att ”kommersialisera” läkemedlet, eftersom begreppet kommersialisering ”beror på måttet på vad andra liknande företag skulle göra med liknande läkemedel”, och att definitionen av omsorgsfulla ansträngningar, tillsammans med de specifika avtalen, ”inte perfekt motsvarar idén om prissättning, vilket gör att det är rimligt att tänka sig att det finns en lucka som måste fyllas” av det underförstådda avtalet); (ii) påståendet att inga åtgärder hade vidtagits för att avlägsna den av FDA införda ”alkoholbegränsningen för samanvändning” av läkemedlet (med tanke på att avlägsnandet tänkbart föll utanför avtalets formulering som rörde efterlevnad av FDA-relaterade villkor för marknadsföringen och ”är inte ett begrepp som lätt passar in i definitionen av Diligent Efforts”), och (iii) påståendet att Valeant avsåg att marknadsföra läkemedlet genom sitt tidigare specialapotek, som man visste var föremål för en brottsutredning. Även om man typiskt sett skulle förvänta sig att domstolen överlåter prissättningen av produkter och andra sådana affärsbeslut till köparens godtycke i avsaknad av uttryckliga bestämmelser i avtalet om motsatsen, bör det noteras att det övergripande faktiska sammanhanget i det här fallet verkade antyda att man skulle förlora pengar”, konstaterade domstolen.