The Enduring Allure and Perennial Pitfalls of Earnouts

The Enduring Allure and Perennial Pitfalls of Earnouts

Ein „Earnout“ ist ein Mechanismus, der vorsieht, dass ein Käufer nach dem Abschluss des Geschäfts eine zusätzliche Gegenleistung erbringt, wenn das erworbene Unternehmen bestimmte Leistungsziele nach dem Abschluss erreicht oder bestimmte Ereignisse nach dem Abschluss eintreten. Ein Earnout kann zur Überbrückung der Lücke beitragen, wenn sich Käufer und Verkäufer aufgrund unterschiedlicher Auffassungen über die voraussichtliche künftige Betriebsleistung oder die Wahrscheinlichkeit des Eintretens bestimmter Eventualitäten nicht im Voraus auf einen Kaufpreis einigen können. In Situationen, in denen der Verkäufer auch nach dem Abschluss in den Betrieb des Unternehmens involviert bleibt, kann ein Earnout auch ein nützlicher Mechanismus sein, um dem Verkäufer einen Anreiz zu geben, das Unternehmen nach dem Abschluss zum Nutzen des Käufers weiterzuentwickeln.

Es ist zu beachten, dass Earnouts oft Unstimmigkeiten während der Verhandlungen über den Kaufpreis verhindern, die dann nach dem Abschluss zu Streitigkeiten über den Earnout selbst führen. Diese Streitigkeiten führen häufig zu Rechtsstreitigkeiten oder, wenn die Parteien dies vorgesehen haben, zu einem Schiedsverfahren. Ein entscheidender Faktor zur Vermeidung von Streitigkeiten ist die Festlegung (in der Regel im Übernahmevertrag) klarer, spezifischer, auf den geschäftlichen Kontext abgestimmter Bestimmungen und Verfahren in Bezug auf die Berechnung des Earnouts und der jeweiligen Earnout-bezogenen Verpflichtungen der Parteien.

In Tutor Perini stellte ein Käufer (Tutor), der einer Gewinnbeteiligung auf der Grundlage der Vorsteuergewinne des erworbenen Unternehmens (GreenStar) zugestimmt hatte, die Zahlungen ein, als er zu der Überzeugung gelangte, dass der frühere CEO von GreenStar (der nach dem Abschluss als CEO einer wichtigen Tochtergesellschaft verblieb) betrügerische Angaben gemacht hatte, um die Gewinnbeteiligungszahlungen aufzublähen. Der Court of Chancery ordnete an, dass Tutor die Earn-Out-Zahlungen leistet, und stellte fest, dass die Earn-Out-Bestimmungen nicht ausdrücklich vorsehen, dass Tutor die Zahlungen zurückhalten kann, wenn es Zweifel an den Informationen hat, die zur Berechnung der Zahlungen vorgelegt werden. Die Entscheidung veranschaulicht deutlich, wie wichtig es für die Parteien ist, klare, spezifische Earnout-Bestimmungen und -Verfahren (einschließlich der Berechnung des Earnout-Betrags und der Beilegung etwaiger Streitigkeiten) festzulegen und diese Bestimmungen und Verfahren genau zu befolgen.

In diesem Beitrag besprechen wir:

• Die Tutor Perini Entscheidung;
• Schlüsselpunkte in Bezug auf Earnouts;
• Praxispunkte in Bezug auf Earnouts; und
• andere wichtige Earnout-Entscheidungen.

Die Tutor Perini Entscheidung

Hintergrund. Die Tutor Perini Corp. erwarb die GreenStar Services Inc. und ihre Tochtergesellschaften für rund 208 Millionen Dollar. Der Kaufvertrag sah auch Earnout-Zahlungen vor, die Tutor in jedem der ersten fünf Jahre nach dem Abschluss an den Interessenvertreter von GreenStar (den „IH Rep“) zu leisten hatte. Jede Zahlung entsprach 25 % des „Gewinns vor Steuern“ von GreenStar, der 17,5 Mio. $ im Vorjahr überstieg, bis zu einer Obergrenze von 8 Mio. $ pro Jahr (wobei überschüssige Beträge, die aufgrund der Obergrenze nicht gezahlt wurden, als Gutschrift auf künftige Abfindungszahlungen, die die Obergrenze nicht erreichten, angerechnet wurden). Die Vereinbarung sah vor, dass Tutor innerhalb bestimmter Zeiträume nach jedem Jahresende den Gewinn vor Steuern berechnen und dem IH-Vertreter einen Vorsteuerbericht vorlegen musste. (Offenbar gab es keine anderen Anforderungen an das Verfahren zur Ermittlung des Gewinns vor Steuern durch Tutor als die, dass Tutor dies in Übereinstimmung mit den GAAP tun würde). Wenn der IH-Vertreter den Bericht akzeptierte oder innerhalb einer bestimmten Frist nach Erhalt des Berichts keine Einwände erhob, war Tutor verpflichtet, den von ihm berechneten Gewinnausschüttungsbetrag zu zahlen. Wenn der IH Rep den Bericht beanstandete, mussten die Parteien versuchen, den Streit innerhalb eines bestimmten Zeitraums beizulegen, und, falls dies nicht gelang, die Angelegenheit zur verbindlichen Schlichtung durch einen unabhängigen Wirtschaftsprüfer vorlegen.

Nach dem ersten und zweiten Jahr erstellte Tutor jeweils den Vorsteuerbericht, der größtenteils auf den Zahlen beruhte, die der ehemalige CEO des erworbenen Unternehmens („G.S.“) vorgelegt hatte, der nach dem Abschluss als CEO einer Haupttochtergesellschaft des erworbenen Unternehmens weiterbeschäftigt worden war. In jedem dieser ersten beiden Jahre erhob der IH-Vertreter keine Einwände gegen den Bericht, und Tutor zahlte den Auszahlungsbetrag, der (in jedem Jahr) die Obergrenze von 8 Mio. USD betrug. Ein Überschuss von insgesamt 9,2 Mio. USD wurde für eine mögliche Zahlung in den Folgejahren übertragen, wenn der Earnout-Betrag die Obergrenze nicht erreichte. Nach dem dritten und vierten Jahr erstellte Tutor erneut den Vorsteuerbericht (wiederum größtenteils auf der Grundlage der von G.S. zur Verfügung gestellten Informationen) und übermittelte ihn dem IH-Vertreter. Tutor zahlte jedoch nicht die für diese Jahre als fällig ausgewiesenen Gewinnbeteiligungsbeträge. Stattdessen hielt Tutor die Zahlungen zurück, weil es angeblich Grund zu der Annahme hatte, dass G.S. (der auch derjenige war, der Anspruch auf den größten Teil der Auszahlungsbeträge hatte) Tutor betrügerische Informationen geliefert hatte, die den Gewinn vor Steuern (und damit den Auszahlungsbetrag) in die Höhe trieben. Nach dem fünften Jahr erstellte Tutor weder einen Bericht noch leistete es eine Auszahlung.

Vizekanzler Slights stellte fest, dass die Vereinbarung nicht vorsah, dass Tutor Auszahlungen zurückhalten konnte, wenn es die Richtigkeit der Informationen anzweifelte, die zur Berechnung des Gewinns vor Steuern verwendet wurden. Vielmehr betonte der Vizekanzler das in der Vereinbarung festgelegte genaue Verfahren, wonach ein Auszahlungsbetrag auf der Grundlage der im Bericht angegebenen Vorsteuergewinne zu zahlen war, sofern der IH-Vertreter keine Einwände gegen den Bericht erhob. Da der IH-Vertreter den ihm vorgelegten Berichten nicht widersprochen hatte, ordnete das Gericht an, dass die Abfindungszahlungen für das dritte, vierte und fünfte Jahr zu leisten sind. Das Gericht setzte den fälligen Betrag auf 20 Mio. $ fest (d.h. Zahlung von insgesamt 36 Mio. $ durch Tutor von den maximal möglichen 40 Mio. $ Earnout für die fünf Jahre).

Analyse. Das Gericht betonte, dass das in der Vereinbarung festgelegte Verfahren zur Ermittlung und Beilegung von Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Earnout vom Käufer nicht eingehalten wurde. Das Gericht stellte fest, dass die Parteien ohne weiteres hätten vorsehen können, dass Tutor eine Earnout-Zahlung jederzeit zurückhalten kann, wenn es Zweifel an der Richtigkeit der Informationen hat, auf deren Grundlage es die Vorsteuergewinne berechnet. Daher war das Gericht der Ansicht, dass Tutor nicht das Recht hatte, Zahlungen einzubehalten, obwohl es glaubte, dass die Informationen, auf denen die Berechnungen beruhten, betrügerisch waren. Obwohl in der Stellungnahme darauf hingewiesen wird, dass das Urteil auf einer eindeutigen Auslegung des klaren Wortlauts der Vereinbarung über die Beilegung von Streitigkeiten beruhte, stellen wir fest, dass eine Reihe von Aspekten des Falles das Gericht dazu veranlasst haben könnten, der Behauptung von Tutor, dass G.S. betrügerisch gehandelt habe, skeptisch gegenüberzustehen und Tutor’s Zögern, nach dem zweiten Jahr irgendeine Gewinnausschüttung zu zahlen, in erster Linie als „Gewissensbisse des Käufers“ zu betrachten. Insbesondere stellen wir fest (auch wenn das Gericht dies in seiner Stellungnahme nicht erwähnt hat), dass:

• Tutor einfach nicht betrügerische Informationen hätte einholen können. Als Tutor die Richtigkeit der von G.S. gelieferten Informationen anzweifelte, gab es keinen Grund, warum Tutor die Informationen nicht hätte überprüfen oder von jemand anderem als G.S. (einer eigennützigen Partei) einholen können – in diesem Fall hätte es in der Lage sein können, Vorsteuergewinne zu berechnen, die es für richtig hielt. Der IH Rep hätte dann, wenn er mit der Berechnung nicht einverstanden gewesen wäre, Einspruch erheben können, und die Streitigkeit hätte dann von dem unabhängigen Wirtschaftsprüfer – in Übereinstimmung mit dem in der Vereinbarung festgelegten Verfahren – beigelegt werden können.
• Die Betrugsvorwürfe wurden nicht mit Bestimmtheit vorgetragen. Das Gericht stellte fest, dass Tutor’s Behauptungen über Betrug durch G.S. nicht spezifisch genug waren. Darüber hinaus stellen wir fest, dass die Tatsache, dass Tutor G.S. weiterhin beschäftigte (bis zur Mitte des fünften Jahres), die Annahme von Tutor widerlegt haben könnte, dass er Tutor gegenüber Betrug begangen hatte.
• Das erworbene Unternehmen erlebte einen erheblichen Rückgang. Außerdem stellen wir fest, dass Tutor die Informationen erst dann anzweifelte, als die Gewinne vor Steuern erheblich zurückgegangen waren. Die Berechnung der Gewinne vor Steuern belief sich im ersten und zweiten Jahr auf 75,4 Mio. bzw. 65,5 Mio. USD und sank dann im dritten und vierten Jahr auf 31,6 Mio. bzw. 49,4 Mio. USD. Somit hätten die Earnout-Zahlungen für das dritte und vierte Jahr nicht nur auf die Vorsteuergewinne dieser Jahre geleistet werden müssen, sondern hätten auch entsprechende Zahlungen für die überschüssigen Übertragsbeträge aus den Vorjahren in Höhe von 9,2 Mio. USD beinhaltet – und das zu einem Zeitpunkt, als das Geschäft erheblich zurückgegangen war.

Während die Entscheidung die Notwendigkeit unterstreicht, die von den Parteien ausdrücklich festgelegten Gewinnbeteiligungsverfahren einzuhalten, kann man sich fragen, ob das Ergebnis in diesem Fall anders ausgefallen wäre, wenn (i) es konkrete, glaubwürdige Anschuldigungen eines tatsächlichen Betrugs durch G.S. gegeben hätte, (ii) Tutor Schritte unternommen hätte, um die von G.S. gelieferten Informationen zu überprüfen, und/oder (iii) Tutor innerhalb des in der Vereinbarung festgelegten Verfahrens gearbeitet und einen Einspruch des IH-Vertreters gegen die Vorsteuerberichte veranlasst hätte, der dann von dem in der Vereinbarung vorgesehenen unabhängigen Wirtschaftsprüfer hätte geklärt werden können.

Schlüsselpunkte zu Earnouts

Earnouts werden häufig verwendet und führen häufig zu Streitigkeiten. Earnouts wurden in etwa 28 % der 2016 und in der ersten Jahreshälfte 2017 abgeschlossenen Private-Target-Transaktionen eingesetzt (laut der 2017 ABA Private Target Deal Study der 139 Deals mit Kaufpreisen zwischen 30 und 500 Mio. USD). Dies entspricht der allgemeinen Quote der letzten zehn Jahre, die sich zwischen 20 und 30 % bewegte (mit einer Spitze von 38 % im Jahr 2014). Während Earnouts oft als relativ einfache, kurzfristige Lösung für ein größeres Bewertungsproblem angesehen werden, ist eine gut ausgearbeitete Earnout-Klausel mit erheblichen Herausforderungen verbunden, sowohl was die Verhandlung als auch die Formulierung betrifft. Earnouts beinhalten zahlreiche miteinander zusammenhängende Bestimmungen, die die Messgrößen für die Earnout-Formel, die Rechnungslegungsgrundsätze, die auf die Berechnung der Formel anwendbar sind, das Verfahren für die Festlegung des Earnouts sowie die Rechte des Verkäufers und die Pflichten des Käufers in Bezug auf den Betrieb des erworbenen Unternehmens während des Earnout-Zeitraums (einschließlich des allgemeinen Umfangs der Anstrengungen und der spezifischen Anstrengungen der Parteien, die erforderlich sind, damit das Unternehmen die Ziele erreicht) betreffen. Wenn ein Earnout die Form von „Meilensteinzahlungen“ annimmt, die bei Eintritt bestimmter Ereignisse zu zahlen sind (wie z. B. bei Pharmageschäften der Erhalt von Zulassungen für in der Entwicklung befindliche Medikamente), müssen die Art der auslösenden Ereignisse, die Spezifität der Parameter in Bezug auf die auslösenden Ereignisse und die jeweiligen Verpflichtungen der Parteien (falls vorhanden) bei der Förderung des Eintritts der auslösenden Ereignisse angesprochen werden. Darüber hinaus führt ein Earnout zu besonderen Überlegungen hinsichtlich des anwendbaren Rechts, der Rechtsmittel und vieler anderer Bestimmungen des Kaufvertrags.

Ein Käufer ist nicht verpflichtet, den Earnout zu sichern oder zu maximieren, aber er kann den Earnout nicht absichtlich vereiteln. Im Allgemeinen ist der Käufer in Delaware nicht verpflichtet, Maßnahmen zu ergreifen oder zu unterlassen, es sei denn, die Parteien sehen in ihrer Vereinbarung ausdrücklich etwas anderes vor, und er ist auch nicht verpflichtet, sich in irgendeiner Form nach bestem Wissen und Gewissen zu bemühen, um den Earnout zu sichern oder zu maximieren. Die Gerichte haben jedoch entschieden, dass die stillschweigende Vereinbarung von Treu und Glauben und fairem Geschäftsgebaren verlangt, dass der Käufer keine Maßnahmen ergreift, um das Erreichen der Earnout-Ziele zu vereiteln. Die Gerichte neigen dazu, Handlungen nicht als zum Zwecke der Vereitelung der Zahlung eines Earnouts unternommen zu betrachten, wenn (i) es irgendeine Grundlage dafür gibt, die Handlungen als legitime Geschäftsentscheidungen und die Beschwerde der Verkäufer als Streit über die Geschäftsstrategie zu betrachten und/oder (ii) es gegenläufige Faktoren gibt, die auf Bemühungen des Käufers hindeuten, die das betreffende Geschäft unterstützten (z. B. die Investition von Mitteln in das Geschäft, die Einstellung zusätzlicher Vertriebsmitarbeiter für dieses Geschäft usw.). Die Hürde für eine erfolgreiche Klage gegen einen Käufer, der einen Earnout vereitelt hat, ist also im Allgemeinen hoch. Da jedoch der tatsächliche Kontext von entscheidender Bedeutung ist und Earnout-Bestimmungen häufig nicht hinreichend konkret sind, ist das Ergebnis von Rechtsstreitigkeiten im Zusammenhang mit Earnouts mit einem relativ hohen Maß an Unsicherheit behaftet. (Beachten Sie, dass das Recht anderer Staaten variiert, wobei einige Staaten, wie Kalifornien und Massachusetts, eine stillschweigende Verpflichtung auferlegen, dass ein Käufer „angemessene Anstrengungen“ unternimmt, um einen Earnout zu erreichen – zumindest in Ermangelung eines ausdrücklichen gegenteiligen Haftungsausschlusses.)

Klare, spezifische, auf den Geschäftskontext bezogene Formulierungen und die strikte Einhaltung der festgelegten Verfahren sind entscheidend. Um das Risiko von Streitigkeiten zu verringern, sollten Earnout-Bestimmungen so klar und spezifisch wie möglich formuliert werden, und die Bestimmungen und Verfahren sollten in den Kontext des jeweiligen Unternehmens gestellt werden. Anwälte und Geschäftsleute, die das jeweilige Unternehmen und seine Branche, seine Geschäftsabläufe und seine Buchhaltungspraktiken verstehen, sollten bei der Ausarbeitung dieser Bestimmungen eng zusammenarbeiten. Wie das Beispiel von Tutor Perini zeigt, legen die Gerichte Earnout-Bestimmungen im Allgemeinen eng aus und werden keine Bestimmungen „hineinlesen“, die von den Parteien nicht ausdrücklich ausgehandelt und in der Vereinbarung festgehalten wurden. Dementsprechend sollten die Parteien die Earnout-Bestimmungen – und insbesondere die Streitbeilegungsverfahren – gewissenhaft befolgen.

Praxispunkte

Earnout-Bestimmungen. Wie aus der ABA Private Target Deal Study 2017 hervorgeht, enthielten etwa 28 % der im Jahr 2016 und im ersten Halbjahr 2017 abgeschlossenen Verträge über den Erwerb privater Unternehmen Earnouts. Von den Vereinbarungen mit Earnouts:

• 8 % enthielten eine ausdrückliche Klausel, die den Käufer dazu verpflichtete, eine Maximierung des Earnouts anzustreben;
• 21 % enthielten eine ausdrückliche Klausel, die den Käufer dazu verpflichtete, das Unternehmen im Einklang mit der bisherigen Praxis zu führen; und 33 % erlaubten dem Käufer ausdrücklich, nach dem Abschluss nach eigenem Ermessen zu handeln;
• 5 % enthielten eine ausdrückliche Beschleunigung der Earnout-Zahlung(en) bei einem Kontrollwechsel (in den letzten Jahren enthielten 11-27 % der Vereinbarungen mit Earnouts diese Art der Beschleunigung);
• 51% der Vereinbarungen erlaubten dem Käufer ausdrücklich, Entschädigungszahlungen mit dem Earnout zu verrechnen (in den letzten Jahren erlaubten 58-81% der Vereinbarungen mit Earnouts ausdrücklich eine Verrechnung); und
• 32% sahen eine Berechnung des Earnouts auf der Grundlage des Umsatzes vor; 27% auf der Grundlage des Gewinns/EBITDA; und keine auf der Grundlage einer Kombination aus Umsatz und Gewinn.

Prüfen Sie, ob eine Gewinnbeteiligung angemessen ist. Die spezifischen Ziele der Parteien bei der Annahme eines Earnouts sollten genau untersucht werden. Bei einigen Transaktionen wird der Earnout beispielsweise eingesetzt, um eine relativ kleine Bewertungslücke zu schließen, bei der die Parteien mit einem Kompromiss im Vorfeld besser bedient gewesen wären, als einen späteren Rechtsstreit (oder sogar ein Schiedsverfahren) in Bezug auf den Earnout zu riskieren. Wir weisen darauf hin, dass in der Rechtssache Tutor Perini der maximal mögliche Auszahlungsbetrag von 40 Mio. $ 16 % des gezahlten Kaufpreises zuzüglich des maximal möglichen Auszahlungsbetrags entsprach – und die strittigen 20 Mio. $ nur 8 % dieses Betrags ausmachten.

Die stillschweigende Vereinbarung von Treu und Glauben wird eng angewandt. Die stillschweigende Vereinbarung von Treu und Glauben und fairem Geschäftsgebaren gilt für jeden Vertrag; die Gerichte in Delaware haben jedoch dazu tendiert, sich nicht auf die stillschweigende Vereinbarung zu berufen, um Bestimmungen in einen Vertrag „hineinzulesen“, die nicht ausdrücklich von den Parteien ausgehandelt und vereinbart wurden. Die stillschweigende Vereinbarung kann jedoch geltend gemacht werden, wenn nach Ansicht des Gerichts (a) eine Entwicklung eintritt, die nicht vorhersehbar war, und es klar ist, was die Parteien vorgesehen hätten, wenn sie in der Lage gewesen wären, sie vorherzusehen, oder (b) der Käufer Maßnahmen ergriffen hat, um den Earnout zu vereiteln (wie z. B. die Umleitung von Einnahmen aus dem erworbenen Geschäft zu einer Tochtergesellschaft, die nicht dem Earnout unterlag, ohne dass es dafür einen gültigen, nicht mit dem Earnout zusammenhängenden geschäftlichen Grund gab). Insbesondere dann, wenn es nach Ansicht des Gerichts einen triftigen geschäftlichen Grund für eine Handlung gibt, betrachtet das Gericht die stillschweigende Vereinbarung im Allgemeinen nicht als gebrochen (selbst wenn die Handlung Einnahmen umleitet oder den Earnout auf andere Weise vereitelt).

Earnout-Bestimmungen sollten klar, spezifisch und auf das jeweilige Geschäft bezogen sein. Die Parteien sollten festlegen, wer die ersten Abschlüsse und Berechnungen für den Earnout erstellt (z. B. die Partei, die das Geschäft nach dem Abschluss kontrolliert, oder eine unabhängige Wirtschaftsprüfungsgesellschaft), welche Mitwirkungs-, Überprüfungs- und/oder Einspruchsrechte die andere Partei in diesem Prozess hat und wie und wann sie ausgeübt werden können, wie der Zeitplan für den Prozess aussieht und wie Streitigkeiten beigelegt werden. Die Rechnungslegungsgrundsätze, die bei der Erstellung der Jahresabschlüsse und Berechnungen angewandt werden, sollten eindeutig festgelegt werden und sich auf das jeweilige Unternehmen beziehen. (Wenn beispielsweise die auf das Unternehmen angewandten Rechnungslegungsgrundsätze den für den Jahresabschluss verantwortlichen Personen einen großen Spielraum lassen, sollte erwogen werden, diesen Spielraum einzuschränken). Es sollte festgelegt werden, in welchem Umfang der Käufer und/oder der Verkäufer das erworbene Unternehmen unterstützen muss, damit es die Earnout-Ziele erreichen kann. Es sollte ein geeigneter Maßstab und ein entsprechendes Verfahren festgelegt werden; die Covenants sollten alle vernünftigerweise zu erwartenden Ereignisse abdecken; und es sollten spezifische Covenants in Bezug auf das betreffende Geschäft enthalten sein. Prozessanwälte sollten die Bestimmungen überprüfen, um Klarheit und einen wirksamen Streitbeilegungsmechanismus zu gewährleisten. Eine Überprüfung durch Anwälte für Steuer- und Sozialversicherungsrecht ist ebenfalls ratsam, da häufig Fragen im Zusammenhang mit der Behandlung von Posten wie Steuer- oder Personalkosten, Rückstellungen, Erstattungen, Rücklagen usw. auftauchen, die sich in beträchtlicher Höhe auf eine Earnout-Formel auswirken können. Die Parteien können auch in Erwägung ziehen, allgemeine Erklärungen über die Absicht der Parteien in Bezug auf den Earnout abzugeben. Darüber hinaus sollten hypothetische Beispiele für Earnout-Berechnungen zu Veranschaulichungszwecken in Betracht gezogen werden.

Die gewählte Kennzahl sollte den zu messenden Wert erfassen und nicht manipuliert werden können. Bei der Auswahl einer Kennzahl für das Earnout-Ziel sollten die Parteien überlegen, welche Kennzahl den zu messenden Wert am besten erfasst. Die Parteien sollten jedoch auch abwägen, wie kompliziert die Nachverfolgung dieser Kennzahl sein wird und ob eine Kennzahl mit einem geringeren Ausführungs- und Prozessrisiko ersetzt werden könnte (selbst auf die Gefahr hin, dass die Nachverfolgungsmaßnahme an Präzision verliert). Oft ist die Earnout-Formel, die am überzeugendsten ist, diejenige, die auf der Bewertungsprämisse basiert, die bei der Bestimmung des bei Abschluss gezahlten Entgelts verwendet wurde (z. B. EBITDA, wenn der Käufer das Unternehmen auf der Grundlage eines EBITDA-Multiplikators bewertet hat). Ein Verkäufer mag es vorziehen, das Earnout-Ziel auf den Umsatz zu stützen, da das Ergebnis weniger von Kosten und Ausgaben beeinflusst wird und dementsprechend weniger manipulierbar ist. Ein Käufer könnte ein umsatzbasiertes Ziel missbilligen, weil es die Kosten und Ausgaben nicht berücksichtigt (und wenn der Verkäufer nach dem Abschluss in die Geschäftstätigkeit eingebunden bleibt, hat er keinen Anreiz, die Kosten und Ausgaben zu kontrollieren, und könnte einen Anreiz haben, unrentable Geschäfte mit Kunden abzuschließen). Es sollte in Erwägung gezogen werden, Klauseln aufzunehmen, die eine mögliche Manipulation der Formel einschränken. Wenn beispielsweise das EBITDA (das die Betriebskosten und -ausgaben berücksichtigt, aber nicht-operative Posten wie Zinsen, Steuern, Abschreibungen und Amortisationen ausschließt) die gewählte Kennzahl ist, können die Ausgaben, die der Käufer während der Earnout-Periode tätigen kann, durch spezifische Covenants begrenzt oder für die Zwecke der Earnout-Berechnung gedeckelt werden, um eine Manipulation des Ergebnisses durch vorgezogene Ausgaben des Käufers zu verhindern. Der Rückgriff auf geprüfte Jahresabschlüsse und die Forderung nach Rechnungslegungsmethoden, die mit der bisherigen Praxis des erworbenen Unternehmens übereinstimmen, können das Risiko von Streitigkeiten verringern. Die Parteien sollten in Erwägung ziehen, die Auswirkungen der Bilanzierung des Kaufs, erhöhte Investitionsausgaben und/oder andere spezifizierte Posten von der Earnout-Berechnung auszuschließen.

Der Streitbeilegungsmechanismus sollte klar und spezifisch sein – und genau befolgt werden. Angesichts der Häufigkeit von Earnout-Streitigkeiten sollte ein Streitbeilegungsmechanismus, der Rechtsstreitigkeiten verhindert, in den Übernahmevertrag aufgenommen werden. Die Gerichte in Delaware werden sich nicht leichtfertig in Streitigkeiten nach dem Abschluss der Transaktion einmischen, auch nicht in Streitigkeiten über Earn-Out-Zahlungen, wenn ein Vertrag einen Mechanismus für eine alternative Streitbeilegung wie ein Schiedsverfahren vorsieht. Stattdessen wird ein Gericht wahrscheinlich die Entscheidung einer dritten Partei als endgültig betrachten, selbst wenn es sich bei dieser dritten Partei um eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft oder einen anderen Experten handelt, der nicht die juristische Ausbildung eines Schiedsrichters hat. Bei der Ausarbeitung eines Streitbeilegungsverfahrens, das eine Schlichtung durch einen unabhängigen Wirtschaftsprüfer vorsieht, sind u. a. folgende Punkte zu beachten: wie der Wirtschaftsprüfer ausgewählt wird; wer den Wirtschaftsprüfer bezahlt; ob der Wirtschaftsprüfer an die in der Kaufvereinbarung vorgesehenen Methoden gebunden ist; ob der Wirtschaftsprüfer auf die Prüfung der von den Parteien benannten spezifischen Streitigkeiten beschränkt ist oder andere Fragen aufwerfen kann; ob der Wirtschaftsprüfer auf die Auswahl zwischen den jeweiligen Ergebnissen der Parteien beschränkt ist oder eine Neuberechnung vornehmen kann, um ein eigenes Ergebnis (oder ein Ergebnis innerhalb einer bestimmten Bandbreite der Ergebnisse der Parteien) zu erzielen; ob eine Partei an ihre ursprünglichen Earnout-Schätzungen und/oder ihre ursprünglichen Argumente zur Unterstützung dieser Schätzungen gebunden ist (so dass eine Partei in einem Streitbeilegungsverfahren keine anderen Schätzungen oder neuen Argumente vorbringen kann); ein Zeitplan für das Verfahren des Wirtschaftsprüfers; ob die Entscheidung des Wirtschaftsprüfers endgültig und für die Parteien verbindlich ist; die Grundlage (falls vorhanden), auf der eine Partei eine Klage zur Anfechtung der Entscheidung des Wirtschaftsprüfers einreichen könnte – wie z. B. Betrug oder offensichtlicher Irrtum (vorbehaltlich des Federal Arbitration Act (FAA), falls anwendbar). Tutor Perini betont, dass eine Partei im Falle eines Streits über die Gewinnbeteiligung alle möglichen Schritte unternehmen sollte, um den Streit im Rahmen des in der Vereinbarung festgelegten Verfahrens zur Streitbeilegung beizulegen. In der Rechtssache Tutor Perini hätte Tutor beispielsweise die Lösung des Betrugsproblems erzwingen können, indem es den Earnout-Betrag auf Null berechnet hätte, was zu einem Einspruch des IH-Vertreters geführt hätte, der dann von dem unabhängigen Wirtschaftsprüfer hätte gelöst werden können.

Risiko der Beschaffung von Informationen von „überzähligen“ Mitarbeitern. Wenn der Käufer Informationen von Mitarbeitern des übernommenen Unternehmens einholt, und noch mehr, wenn diese Mitarbeiter einen erheblichen Teil der geleisteten Abfindungszahlungen erhalten, könnte der Käufer in Erwägung ziehen, ein spezielles Recht zum Einspruch oder zur Überprüfung der bereitgestellten Informationen oder ein Verfahren zur Korrektur vorzusehen, wenn er glaubt, dass die bereitgestellten Informationen betrügerisch oder ungenau sind.

Risiko des Verzichts auf Einwände gegen die Entscheidung des Schiedsrichters, wenn die Parteien vorgesehen haben, dass sie nicht bindend ist. Um das Risiko eines Rechtsstreits zu mindern, sollten die Parteien in Erwägung ziehen, ein Schiedsverfahren als ausschließliche Methode zur Beilegung von Streitigkeiten vorzusehen, wobei die Entscheidung des Schiedsrichters endgültig und für die Parteien verbindlich ist. Wir weisen darauf hin, dass in Fällen, in denen der Kaufvertrag vorsieht, dass die Entscheidung des Schiedsrichters nicht endgültig und bindend ist, jede Partei darauf achten sollte, dass Erwägungen, die sich nicht in ihren ursprünglichen Berechnungen der Gewinnbeteiligung und/oder in ihren anfänglichen Einwänden gegen die Entscheidung des Schiedsrichters widerspiegeln, später als verzichtbar angesehen werden können und daher in künftigen Verfahren nicht mehr geltend gemacht werden können. Einige Übernahmeverträge verlangen, dass der Käufer und der Verkäufer eine schriftliche Beschreibung der strittigen Rechnungslegungsfragen erstellen und vereinbaren und dass das Schiedsgericht seine Entscheidungen auf diese Fragen beschränkt, wobei die Entscheidungen ausschließlich auf den von den Parteien vorgebrachten Argumenten und Theorien beruhen.

Unterscheiden Sie Earnout-Streitigkeiten von anderen Streitigkeiten. Kommt es nach dem Abschluss zu Streitigkeiten über die Gewinnbeteiligung, sollte der Kaufvertrag sorgfältig analysiert werden, um alle Fragen, die tatsächlich zu Ansprüchen wegen Verletzung von Zusicherungen und Gewährleistungen, die nicht mit der Gewinnbeteiligung zusammenhängen, Betrug, Entschädigung oder anderen Fragen führen, von den Streitigkeiten über die Gewinnbeteiligung zu unterscheiden und zu trennen. In der Vereinbarung sollte auch festgelegt werden, ob der Käufer Schadensersatzansprüche mit Earnout-Zahlungen verrechnen kann.

Ein Verkäufer hat in der Praxis in der Regel ein gewisses Druckmittel. Der Käufer sollte sich überlegen, wie der Verkäufer in der Praxis Druck auf den Käufer ausüben kann, damit dieser Earnout-Zahlungen leistet – selbst wenn die Earnout-Ziele eindeutig nicht erreicht werden und es keine Probleme mit den Maßnahmen des Käufers nach dem Abschluss gibt. So kann ein Verkäufer, wenn er nach dem Abschluss weiterhin eine wichtige Rolle im Unternehmen spielt, Einfluss auf Kunden und Lieferanten oder andere Aspekte des Geschäftsbetriebs ausüben oder negative Publicity über die finanzielle Situation des Unternehmens auslösen. (In der Tat kann ein Verkäufer auch selbst Kunde oder Lieferant des erworbenen Unternehmens sein.) Käufer sollten spezifische Vereinbarungen in Bezug auf Handlungen des Verkäufers oder von Personen, die von den Earnout-Zahlungen profitieren, nach dem Abschluss in Betracht ziehen. Dazu könnten beispielsweise bestimmte Konsequenzen in Bezug auf den Earnout gehören, wenn eine Person, die von den Earnout-Zahlungen profitiert, während der Earnout-Periode im Wettbewerb steht.

Die Parteien sollten den allgemeinen Standard der Bemühungen sowie spezifische Vereinbarungen in Bezug auf die Tätigkeiten nach dem Abschluss ansprechen. Die Parteien sollten den Standard, der für die Verpflichtungen des Käufers (und gegebenenfalls des Verkäufers) in Bezug auf den Earn-Out gilt, klar festlegen. Der Käufer kann vorsehen, dass seine einzige Verpflichtung darin besteht, keine Maßnahmen zu ergreifen, um die Earnout-Zahlungen zu verhindern oder zu verringern, oder er kann seine allgemeine Verpflichtung weiter fassen und einen Standard für „wirtschaftlich angemessene Bemühungen“ festlegen. Ein Verkäufer kann versuchen, vorzusehen, dass der Käufer seine Geschäfte nach dem Closing so führen muss, dass die Earnout-Zahlungen maximiert werden, oder dass er „angemessene Anstrengungen“ unternehmen muss. (Die Parteien sollten versuchen, Bestimmungen zu vermeiden, die lediglich „anstrebende Aussagen“, „hauchdünne Definitionen“ oder „nebulöse Anforderungen“ sind, wie der damalige Vizekanzler Chandler in einem Fall des Court of Chancery aus dem Jahr 2007 die Earnout-bezogenen Vertragsbestimmungen beschrieb, die er als „zu zerbrechlich bezeichnete, um zu verhindern, dass die Parteien in Streit geraten“). Der Käufer kann versuchen, klarzustellen, dass er nach dem Abschluss die alleinige und uneingeschränkte Verfügungsgewalt über das erworbene Unternehmen hat, vorbehaltlich anders lautender Bestimmungen in der Vereinbarung. Der Erwerber kann versuchen, diese allgemeine Erklärung durch Bezugnahme auf bestimmte Bereiche, die möglicherweise Anlass zu Bedenken geben, zu untermauern (z. B. durch die Angabe, dass der Erwerber das Recht hat, nach seinem alleinigen und uneingeschränkten Ermessen die Bedingungen aller relevanten Verkäufe festzulegen, einschließlich der Entscheidung, bestimmte Verkäufe zu tätigen oder nicht zu tätigen, und der Bevorzugung bestimmter Kunden gegenüber anderen, unabhängig von den Auswirkungen auf das Potenzial, die Gewinnbeteiligung zu erreichen). Die Parteien sollten in Erwägung ziehen, spezifische Vereinbarungen zu bestimmten Aspekten der Geschäftstätigkeit des erworbenen Unternehmens nach dem Abschluss zu treffen, z. B. zu den Bereichen, die für die Geschäftstätigkeit des erworbenen Unternehmens oder für das Erreichen der Earn-Out-Ziele am kritischsten sind, oder zu den Bereichen, die am anfälligsten für Manipulationen oder Streitigkeiten sein könnten. Wenn die Parteien bestimmte Maßnahmen erörtert haben, von denen sie annehmen, dass sie ergriffen werden müssen, um die Earnout-Zahlungen zu sichern oder zu maximieren, sollten die Parteien nicht davon ausgehen, dass die stillschweigende Vereinbarung von Treu und Glauben und fairem Handel die Durchführung dieser Maßnahmen erfordert. Vielmehr werden sie wahrscheinlich nur dann erforderlich sein, wenn spezifische Vereinbarungen, die ihre Durchführung vorschreiben, ausdrücklich in die Vereinbarung aufgenommen werden. Aus der Sicht des Käufers muss der Wunsch, die Beeinträchtigung seines Ermessensspielraums bei der Führung des Unternehmens nach dem Abschluss zu begrenzen, mit der Überlegung abgewogen werden, inwieweit bestimmte festgelegte Parameter für den Betrieb des Unternehmens während des Earnout-Zeitraums das Potenzial für Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Earnout begrenzen können. So sollten die Parteien z. B. spezifische Vereinbarungen über Kapitaleinlagen, eine angemessene Kapitalausstattung und die Dividendenpolitik, die Einstellung oder Entlassung von Mitarbeitern in Schlüsselpositionen, Mitarbeitervergütungen oder Pensionskosten und die Ernennung oder Abberufung von Direktoren, die Teilung von Chancen, die Auferlegung von Kosten für das erworbene Unternehmen, die sich auf die anderen Geschäftsbereiche des Käufers beziehen, die Zuweisung von Gemeinkosten und unternehmensinterne oder verbundene Transaktionen in Betracht ziehen; Vertriebs- und Marketinganstrengungen, Größe des Außendienstes, Rebranding von Produkten und Vorrang bestimmter Kunden vor anderen; Beschränkungen bei der Veräußerung des gesamten oder eines Teils des erworbenen Geschäfts oder bei Übernahmen oder anderen M&A-Transaktionen; wenn Übernahmen zulässig sind, Aufteilung der Kosten der Übernahme, wie z. B. Zinsaufwendungen, und des Gewinns; und R&D-Aufwendungen, Technologieaufwendungen und andere spezifische Aufwendungen.

Disclaimers sollten aufgenommen werden. Die Parteien sollten ausdrücklich alle Verpflichtungen ablehnen, die sich auf die Erreichung der Leistungsziele des erworbenen Unternehmens beziehen, mit Ausnahme derjenigen, die ausdrücklich aufgeführt sind. Ein Käufer sollte jede Verpflichtung ablehnen, die Abfindungszahlungen zu sichern oder zu maximieren; umgekehrt kann ein Verkäufer versuchen, eine Bestimmung auszuhandeln, die besagt, dass der Käufer seine Geschäfte nach dem Abschluss so führen muss, dass er die Abfindungszahlungen maximiert. Im Allgemeinen wird ein Verkäufer eine Integrationsklausel mit einer ausdrücklichen Anti-Reliance-Erklärung des Käufers aufnehmen wollen (d. h.Eine Bestimmung, die besagt, dass die schriftliche Vereinbarung die einzige Vereinbarung zwischen den Parteien in Bezug auf den Vertragsgegenstand ist und alle früheren Vereinbarungen ersetzt und dass der Käufer sich nicht auf Zusicherungen oder Informationen verlässt, die ihm nicht ausdrücklich in der Vereinbarung gegeben wurden).

Andere Earnout-Bedingungen.

Länge der Earnout-Periode. Bei der Bestimmung der optimalen Länge einer Earnout-Periode müssen beide Parteien eine Reihe von Faktoren abwägen. Am wichtigsten ist vielleicht, dass ein längerer Zeitraum einen zuverlässigeren Einblick in die Geschäftsentwicklung ermöglicht, aber auch einen längeren Zeitraum mit sich bringt, in dem Beschränkungen für das Unternehmen gelten und in dem länger auf die Earnout-Zahlung gewartet werden muss.

Aufrechnungsrechte, Rückträge usw. Die Parteien sollten festlegen, ob ein Recht auf Verrechnung der Earnout-Zahlungen mit etwaigen Entschädigungsansprüchen oder sonstigen Zahlungen besteht. Ein Verkäufer kann versuchen, andere Zahlungen aufzuschieben, bis die Earnout-Zahlung endgültig festgelegt ist. Die Parteien sollten prüfen, ob eine Anpassung in Bezug auf die in früheren Raten geleisteten (oder versäumten) Zahlungen auf der Grundlage der späteren Leistung erfolgt (z. B. Rück- oder Übertrag des EBITDA von einem Bemessungszeitraum auf andere oder, wie im Fall von Tutor Perini, Übertrag von über eine bestimmte Obergrenze hinausgehenden Earnout-Beträgen). Wie in der Rechtssache Tutor Perini dargelegt, kann der Übertrag von über einer jährlichen Obergrenze liegenden Earnout-Beträgen dazu führen, dass erhebliche Zahlungen geleistet werden müssen, wenn das Unternehmen eine negative Entwicklung genommen hat und sich im Niedergang befindet.

Rechtsprechung. Die Parteien sollten die Auswirkungen des für den Übernahmevertrag geltenden Rechts auf den Earnout berücksichtigen. Wie bereits erwähnt, variieren die Gesetze der einzelnen Bundesstaaten in Bezug auf die Auslegung der stillschweigenden Zusicherung von Treu und Glauben. (Im Gegensatz zu Delaware haben die Gerichte in Kalifornien und Massachusetts beispielsweise festgestellt, dass der Käufer im Rahmen der stillschweigenden Vereinbarung von Treu und Glauben implizit verpflichtet ist, sich um die Maximierung des Gewinns des Verkäufers zu bemühen, es sei denn, der Übernahmevertrag enthält eine eindeutige gegenteilige Formulierung). In jedem Fall sollten die Parteien spezifische Bestimmungen aufnehmen, um ihre Absichten umzusetzen, anstatt sich auf eine Rechtswahlklausel zu verlassen. Die Parteien sollten einen ausschließlichen Gerichtsstand und ein ausschließliches Gericht für alle Rechtsstreitigkeiten wählen.

Geschneiderte Rechtsmittel. Da es schwierig ist, nachzuweisen, dass die Benchmarks ohne die Verstöße des Käufers erreicht worden wären, sollte der Verkäufer in Erwägung ziehen, Abhilfemaßnahmen für Verstöße gegen die Verkaufsvereinbarung festzulegen, wie z. B. pauschalierten Schadensersatz (der als Anreiz zur Einhaltung der Earnout-Bestimmungen die Gesamtzahlungen übersteigen könnte, die nach der Earnout-Formel verdient werden könnten), bestimmte Anpassungen der Kennzahlen der Earnout-Formel oder die Zahlung der gesamten oder eines bestimmten Prozentsatzes der Earnout-Zahlung. Ein Verkäufer kann zusätzliche Rechtsmittel für den Fall eines Wechsels im Management oder einer Änderung der Kontrolle über das erworbene Unternehmen anstreben (z. B. Schadensersatz oder die Beschleunigung von Earnout-Zahlungen).

Floor oder Cap. Die Parteien sollten in Erwägung ziehen, eine Unter- oder Obergrenze für die Earnout-Zahlungen festzulegen, um die streitbare Spanne zu begrenzen.

Gestaffelte Formel. Eine abgestufte Formel (d.h. eine prozentuale Zahlung bei teilweiser Erfüllung der Leistungsziele) kann im Gegensatz zu einer Alles-oder-Nichts-Struktur (d.h. eine einmalige Zahlung, die nur bei vollständiger Erfüllung der Leistungsziele ausgelöst wird) einen Anreiz für den Käufer vermeiden, die Zielvorgaben nur knapp zu verfehlen, oder einen Anreiz für den Verkäufer, sich zu strecken, um die Zielvorgaben gerade noch zu erreichen (wenn auch zum Nachteil des Unternehmens), soweit dies im Einflussbereich der Partei liegt. Eine abgestufte Formel könnte auch den Umfang der streitbaren Abweichungen verringern.

Optionale Beschleunigung der Zahlung. Bei einer relativ langen Earnout-Periode könnten die Parteien eine Bestimmung in Erwägung ziehen, die es dem Käufer und/oder dem Verkäufer erlaubt, die Zahlung des Earnouts nach einem bestimmten Zeitraum (oder bei Eintritt eines bestimmten Ereignisses oder bei Erreichen eines bestimmten Leistungsziels) zu beschleunigen – d.h. eine frühere Zahlung als Gegenleistung für die Beseitigung der Unsicherheit in der Zukunft.

Buyout-Recht. Die Parteien können in Erwägung ziehen, dem Käufer das Recht einzuräumen, das Earnout-Recht des Verkäufers gegen Zahlung eines bestimmten Betrags zu einem oder mehreren bestimmten Zeitpunkten während des Earnout-Zeitraums zu beenden. Dieses Recht würde den Käufer in die Lage versetzen, sich zu einem im Voraus vereinbarten Preis aus einem Earnout-Streit „herauszukaufen“ (falls ein solcher unvermeidlich erscheint). In ähnlicher Weise könnten gezielte Buyout-Rechte dazu beitragen, schwierige Verhandlungen über Post-Closing Covenants zu überbrücken. Wenn der Käufer beispielsweise befürchtet, dass die Zustimmung zu einer bestimmten Post-Closing-Vereinbarung problematisch werden könnte, könnten die Parteien ein Recht des Käufers vereinbaren, bestimmte (oder alle) Post-Closing-Vereinbarungen in der Zukunft gegen eine bestimmte Zahlung zu kündigen.

Rückgaberecht. Die Parteien könnten als einen möglichen Weg zur Beilegung von Streitigkeiten über einen wesentlichen Earnout das Recht einer oder beider Parteien in Betracht ziehen, das erworbene Unternehmen zu einem bestimmten Preis an den Verkäufer zurückzuverkaufen (obwohl wir bisher keine derartige Bestimmung gesehen haben).

Informationsrechte. Ein Verkäufer kann nicht nur das Recht auf regelmäßige schriftliche Berichte, sondern auch auf persönliche Treffen zur Information über den Gewinn haben wollen.

Escrow. Ein Verkäufer kann versuchen, darüber zu verhandeln, die gesamte oder einen Teil der potentiellen Earnout-Zahlung auf einem Treuhandkonto zu halten oder von einer dritten Partei garantiert zu bekommen (oder dass der Käufer ein Sicherungsrecht an dem Zielunternehmen gewährt, obwohl dies im Allgemeinen im Rahmen der Schulden des Unternehmens nicht zulässig wäre).

Prüfen Sie mögliche Alternativen zu einem Earnout. Die Parteien sollten prüfen, ob eine Alternative die Ziele des Earnouts erreichen und gleichzeitig das Risiko künftiger Streitigkeiten mindern würde. Wenn beispielsweise (wie es häufig der Fall ist) der Verkäufer an der Führung des erworbenen Unternehmens beteiligt sein wird, können leistungsbezogene Mitarbeitervergütungen oder Boni anstelle eines Earnouts (vorbehaltlich steuerlicher und anderer Erwägungen) ein bevorzugtes Mittel sein, um die Ziele der Parteien zu erreichen. Alternativ können auch bedingte Wertrechte (CVRs) oder Meilensteinzahlungen in Betracht gezogen werden, die an bestimmte nicht-finanzielle Ziele wie den Ausgang anhängiger Rechtsstreitigkeiten oder die Erlangung der behördlichen Genehmigung geknüpft sind.

Weitere wichtige Earnout-Entscheidungen

Keine Pflicht zur Sicherstellung oder Erhöhung von Earnout-Zahlungen – Winshall v. Viacom (2013) (Del. Sup. Ct.). Der Oberste Gerichtshof von Delaware bestätigte die Abweisung der Klage der Verkäufer, dass der Käufer gegen die stillschweigende Vereinbarung von Treu und Glauben verstoßen habe, indem er beschloss, eine Gelegenheit zur Aushandlung niedrigerer Vertriebsgebühren im Rahmen einer Vertriebsvereinbarung mit einem Dritten, die während der Earnout-Periode gegolten hätte, nicht zu nutzen und stattdessen über die Senkung der Gebühren zu verhandeln, die erst nach dem Ende der Earnout-Periode beginnen sollte, im Gegenzug für andere Vorteile. Das Gericht wies darauf hin, dass der Kaufvertrag den Käufer nicht verpflichtet hatte, die Zahlung des Earn-Out zu gewährleisten oder zu maximieren. Das Gericht erläuterte, dass, wenn der Käufer hypothetisch zugestimmt hätte, das Doppelte der vom Vertriebshändler verlangten Vertriebsgebühren im Jahr 2008 zu zahlen, um im Gegenzug keine Vertriebsgebühren im Jahr 2009 zu zahlen, eine solche Vereinbarung wohl einen Verstoß gegen die stillschweigende Vereinbarung von Treu und Glauben dargestellt hätte, da der Käufer „dem Vertriebshändler vernünftige Erwartungen vorenthalten würde, indem er aktiv Kosten in die Earn-Out-Periode verlagert, die dort nichts zu suchen haben…“ (d. h., der Käufer hätte den Earn-Out absichtlich vereitelt). In diesem Fall gab es nach Ansicht des Gerichts jedoch keinen Grund, daran zu zweifeln, dass der Käufer lediglich eine geschäftliche Entscheidung getroffen hatte, die Gebührensenkung im Austausch für die anderen dem Unternehmen angebotenen Vorteile hinauszuzögern – d. h., dass, obwohl der Earn-Out betroffen war, die Vereitelung des Earn-Outs nicht die einzige Grundlage war, auf der der Käufer seine Entscheidung getroffen haben könnte. Das Gericht lehnte ausdrücklich eine Auslegung der stillschweigenden Vereinbarung ab, die „nicht nur die Pflicht umfasste, das Geschäft nicht zu schädigen, um den Bruttogewinn für die Berechnung des Earn-Out zu verringern, sondern auch alles zu tun, um die Earn-Out-Zahlungen zu erhöhen.“ Das Gericht betonte den begrenzten Umfang und die Funktion der stillschweigenden Vereinbarung und erklärte, dass die Vereinbarung „nicht ordnungsgemäß angewandt werden kann, um den Klägern vertraglichen Schutz zu gewähren, den sie sich selbst am Verhandlungstisch nicht gesichert haben.“

Die stillschweigende Vereinbarung wurde nicht durch das Versäumnis des Käufers verletzt, technische Anpassungen vorzunehmen, die notwendig waren, um die Earn-Out-Ziele zu erreichen-American Capital Acquisition v. LPL Holdings (2014) (Del. Ct. Ch.). Die Verkäufer machten geltend, dass die stillschweigende Vereinbarung dem Käufer die Verpflichtung auferlegte, die technologischen Anpassungen vorzunehmen, die erforderlich sind, damit eines seiner verbundenen Unternehmen bestimmte Dienstleistungen für das erworbene Unternehmen erbringen kann. Die Verkäufer argumentierten, dass diese Anpassungen „vernünftig und notwendig“ waren, damit das erworbene Unternehmen überhaupt das Potenzial hatte, Einnahmen zu erzielen, die ausreichten, um die Zielvorgaben für die Gewinnbeteiligung (und die Mitarbeiterprämien) zu erreichen, und dass daher von den Parteien „erwartet und angenommen“ worden war, dass die Anpassungen vorgenommen werden würden. Das Gericht wies die Klage im Stadium der Klageschrift mit der Begründung ab, dass die stillschweigende Vereinbarung nur zur Schließung von Lücken in den Vertragsbestimmungen angewandt werden könne und dass die Parteien in diesem Fall die Notwendigkeit der Anpassungen eindeutig in Betracht gezogen, aber keine vertragliche Verpflichtung ausgehandelt hätten. (Das Gericht wies die Klage nicht ab, die auf der Behauptung der Verkäufer beruhte, der Käufer habe Einnahmen aus dem erworbenen Geschäft an eine andere Tochtergesellschaft des Käufers umgeleitet, um zu verhindern, dass die Gewinnziele erreicht werden.)

Die stillschweigende Vereinbarung wurde möglicherweise durch die hohen Preise des Käufers für das Produkt, zu dessen „Vermarktung“ er verpflichtet war, verletzt -RS gegen Valeant (2013) (Del. Ch. Ct.). Der Käufer, Valeant, erwarb Sprout Pharmaceuticals, das das Medikament Addyi (das „weibliche Viagra“) entwickelt hatte. Der Fusionsvertrag, der Abfindungszahlungen vorsah, verpflichtete Valeant ausdrücklich dazu, sich nach Abschluss der Transaktion „sorgfältig“ um die Entwicklung und Vermarktung von Addyi zu bemühen. Der Vertrag enthielt eine ausführliche Definition des Begriffs „Diligent Efforts“ (sorgfältige Bemühungen) und vier spezifische Verpflichtungen (u. a. die Einhaltung einer Vereinbarung über die Übertragung von Vermögenswerten und einer Lizenzvereinbarung, die Ausgabe von mindestens einem bestimmten Betrag für Marketing und Entwicklung, die Einstellung einer bestimmten Anzahl von Vertriebsmitarbeitern und die Erfüllung der von der FDA auferlegten Bedingungen für die Vermarktung des Medikaments). Neben anderen Ansprüchen machte der Vertreter der verkaufenden Aktionäre geltend, dass Valeant gegen die Vereinbarung über die sorgfältigen Bemühungen und die stillschweigende Vereinbarung über Treu und Glauben verstoßen habe, indem es „den Preis von Addyi auf einen Preis erhöht hat, der es für Millionen von Frauen unerschwinglich machte und zu dem die Kostenträger das Medikament nicht abdecken würden“. Der Court of Chancery stellte fest, dass die folgenden Ansprüche potenziell die stillschweigende Vereinbarung von Treu und Glauben berühren: (i) die oben erwähnte Forderung bezüglich der Preisgestaltung (angesichts der Tatsache, dass der Diligent Efforts-Standard in Bezug auf Valeants spezifizierte Verpflichtung, das Medikament zu „vermarkten“, möglicherweise nicht „das Feld besetzt“, da das Konzept der Vermarktung „davon abhängt, was andere ähnliche Unternehmen mit ähnlichen Medikamenten tun würden“; und dass die Diligent Efforts-Definition zusammen mit den spezifischen Vereinbarungen „die Idee der Preisgestaltung nur unvollkommen abbildet, so dass es vernünftigerweise vorstellbar ist, dass es eine Lücke gibt, die durch die stillschweigende Vereinbarung zu füllen ist“); (ii) die Behauptung, dass keine Schritte unternommen wurden, um die von der FDA auferlegte „Alkohol-Mitverwendungsbeschränkung“ für das Medikament aufzuheben (da die Aufhebung denkbar außerhalb der Vertragssprache lag, die sich auf die Einhaltung der FDA-bezogenen Bedingungen für die Vermarktung bezog, und „kein Konzept ist, das leicht in die Definition von Diligent Efforts passt“); und (iii) die Behauptung, dass Valeant beabsichtigte, das Medikament über seine frühere Spezialapotheke zu vermarkten, von der es wusste, dass gegen sie strafrechtlich ermittelt wurde. Während man normalerweise erwarten würde, dass das Gericht die Preisgestaltung von Produkten und andere derartige Geschäftsentscheidungen dem Ermessen des Käufers überlässt, wenn es keine ausdrücklichen gegenteiligen Bestimmungen in der Vereinbarung gibt, ist anzumerken, dass der gesamte faktische Kontext in diesem Fall darauf hinzudeuten schien, Geld zu verlieren“, so das Gericht.