Earnout-järjestelyjen kestävät houkutukset ja monivuotiset sudenkuopat
Earnout on kauppamekanismi, jonka mukaan ostaja maksaa lisäkorvausta kaupantekohetken jälkeen, jos hankittu yritys saavuttaa tietyt kaupantekohetken jälkeiset tulostavoitteet tai jos tietyt kaupantekohetken jälkeiset tapahtumat toteutuvat. Ansaintaerä voi olla hyödyllinen keino kuroa umpeen kuilua silloin, kun ostajan ja myyjän näkemykset todennäköisestä tulevasta liiketoiminnan tuloksesta tai tiettyjen odottamattomien tapahtumien toteutumisen todennäköisyydestä poikkeavat toisistaan, eivätkä osapuolet voi sopia ostohinnasta etukäteen. Tilanteissa, joissa myyjä osallistuu liiketoiminnan harjoittamiseen myös kaupanteon jälkeen, ansaintaerä voi myös olla hyödyllinen mekanismi, jolla kannustetaan myyjää kasvattamaan liiketoimintaa ostajan eduksi kaupanteon jälkeen.
Eräeräerät estävät usein erimielisyyksien syntymisen kauppahinnasta neuvoteltaessa, mutta ne johtavat sitten kaupanteon jälkeen itse ansaintaerästä syntyviin riitoihin. Nämä riidat johtavat usein oikeudenkäyntiin tai, jos osapuolet ovat sopineet siitä, välimiesmenettelyyn. Erimielisyyksien välttämisessä ratkaisevaa on se, että (yleensä yrityskauppasopimuksessa) vahvistetaan selkeät, täsmälliset ja liiketoimintakontekstiin suhteutetut määräykset ja menettelyt, jotka koskevat earnout-korvauksen laskemista ja osapuolten earnout-korvaukseen liittyviä velvoitteita.
Tutor Perini -tapauksessa ostaja (Tutor), joka oli sopinut earnout-korvauksesta, joka perustui hankitun yrityksen (GreenStar) voittoon ennen veroja, lopetti maksujen suorittamisen, kun se sai tietää, että GreenStarin entinen toimitusjohtaja (joka pysyi kaupan jälkeen merkittävän tytäryhtiön toimitusjohtajana) oli antanut vilpillisiä tietoja earnout-maksujen paisuttamiseksi. Court of Chancery määräsi Tutorin suorittamaan earnout-maksut todeten, että earnout-määräyksissä ei nimenomaisesti määrätty, että Tutor voi pidättäytyä maksuista, jos se epäili niiden laskemiseksi annettuja tietoja. Päätös on selkeä osoitus siitä, että osapuolten on pyrittävä laatimaan selkeät ja täsmälliset ansiosidonnaisuutta koskevat määräykset ja menettelyt (myös ansiosidonnaisuuden määrän laskemista ja mahdollisten riitojen ratkaisemista varten) – ja että määräyksiä ja menettelyjä on noudatettava tarkasti.
Tässä postauksessa käsittelemme:
- Tutor Perini -päätöstä;
- Earnout-järjestelyihin liittyviä keskeisiä näkökohtia;
- Earnout-järjestelyihin liittyviä käytännön näkökohtia; ja
- muut merkittävät earnout-järjestelyjä koskevat päätökset.
Tutor Perini -päätöksessä
Tausta. Tutor Perini Corp. osti GreenStar Services Inc:n ja sen tytäryhtiöt noin 208 miljoonalla dollarilla. Kauppasopimuksessa määrättiin myös, että Tutor suoritti GreenStarin edunvalvojan edustajalle (jäljempänä ’IH Rep’) earnout-maksuja kunkin viiden ensimmäisen vuoden aikana kaupanteon jälkeen. Kukin maksu olisi 25 prosenttia GreenStarin 17,5 miljoonaa dollaria edellisenä vuonna ylittäneestä veroja edeltävästä voitosta 8 miljoonan dollarin vuotuiseen enimmäismäärään asti (enimmäismäärän ylittäviä määriä, joita ei maksettu enimmäismäärän takia, käytettäisiin hyvityksenä tuleviin ansiosidonnaisiin maksuihin, jotka jäivät alle enimmäismäärän). Sopimuksessa määrättiin, että Tutorin oli kunkin vuoden lopun jälkeen laskettava veroja edeltävä voitto ja toimitettava veroja edeltävä raportti IH:n edustajalle. (Tutorin veroja edeltävän voiton määrittämismenettelylle ei ilmeisesti ollut muita vaatimuksia kuin se, että Tutorin oli tehtävä se tilinpäätösnormiston mukaisesti). Jos IH-edustaja hyväksyi raportin tai ei vastustanut sitä tietyn ajan kuluessa sen vastaanottamisesta, Tutorin oli maksettava laskemansa voittosumma. Jos IH:n edustaja vastusti raporttia, osapuolten oli yritettävä ratkaista riita tietyn ajan kuluessa, ja jos se ei onnistuisi, osapuolten oli toimitettava riita riippumattoman kirjanpitäjän sitovaan välimiesmenettelyyn.
Tutor laati ensimmäisen ja toisen vuoden jälkeen Pre-Tax-raportin, joka perustui suurelta osin luvuille, jotka hankitun liiketoiminnan entinen toimitusjohtaja (”G.S.”) oli toimittanut ja jotka olivat jääneet työsuhteeseen kaupan jälkeen hankitun liiketoiminnan tärkeimmän tytäryhtiön toimitusjohtajaksi. Kummallakaan näistä kahdesta ensimmäisestä vuodesta IH Rep ei vastustanut raporttia, ja Tutor maksoi voitonjakosumman, joka (kummallakin vuodella) oli 8 miljoonan dollarin enimmäismäärä. Kokonaisylijäämä, 9,2 miljoonaa dollaria, siirrettiin tulevina vuosina mahdollisesti maksettavaksi, jos ansaintaprosentti ei saavuttanut enimmäismäärää. Kunkin kolmannen ja neljännen vuoden jälkeen Tutor laati jälleen Pre-Tax-raportin (joka perustui jälleen suurelta osin G.S.:n toimittamiin tietoihin) ja toimitti raportin IH:n edustajalle. Sen sijaan Tutor pidättäytyi maksuista väitetysti siksi, että sillä oli syytä uskoa, että G.S. (joka oli myös henkilö, joka oli oikeutettu saamaan suurimman osan mahdollisista ansiosidonnaisista maksuista) oli toimittanut Tutorille vilpillisiä tietoja, jotka paisuttivat Pre-Tax-voiton (ja siten ansiosidonnaisten maksujen) määrää. Viidennen vuoden jälkeen Tutor ei laatinut raporttia eikä suorittanut ansiosidonnaista maksua.
Virastokansleri Slights katsoi, että sopimuksessa ei määrätty, että Tutor voi pidättää ansiosidonnaisen maksun, jos se epäili Pre-Tax Profit -voiton laskennassa käytettyjen tietojen oikeellisuutta. Varakansleri korosti pikemminkin sopimuksessa määrättyä täsmällistä menettelyä, jossa edellytettiin, että ansiosidonnainen määrä maksetaan raportissa ilmoitettujen verotusta edeltävien voittojen perusteella, ellei IH Rep vastustanut raporttia. Koska IH Rep ei ollut vastustanut sille toimitettuja raportteja, tuomioistuin määräsi, että ansiotulot maksetaan kolmannen, neljännen ja viidennen vuoden osalta. Tuomioistuin määritteli maksettavaksi määräksi 20 miljoonaa dollaria (Tutor maksoi siis yhteensä 36 miljoonaa dollaria viiden vuoden aikana maksettavasta 40 miljoonan dollarin suuruisesta suurimmasta mahdollisesta ansaintakorvauksesta).
Analyysi. Tuomioistuin korosti, että ostaja ei ollut noudattanut sopimuksessa määrättyä menettelyä earnoutiin liittyvien riitojen määrittämiseksi ja ratkaisemiseksi. Tuomioistuin totesi, että osapuolet olisivat helposti voineet – mutta eivät tehneet niin – määrätä, että Tutor voisi pidättää earnout-maksun aina, kun se epäili niiden tietojen paikkansapitävyyttä, joiden perusteella se laski Pre-Tax Profits -veroa edeltävän voiton. Tuomioistuin katsoi siis, että Tutorilla ei ollut oikeutta pidättää maksuja, vaikka se uskoi, että tiedot, joihin laskelmat perustuivat, olivat vilpillisiä. Vaikka lausunnossa todetaan, että tuomio perustui tiukasti riitojen ratkaisemista koskevan sopimuksen selkeän kielen suoraviivaiseen tulkintaan, toteamme, että useat tapaukseen liittyvät näkökohdat ovat saattaneet saada tuomioistuimen suhtautumaan epäilevästi Tutorin väitteeseen, jonka mukaan G.S. olisi syyllistynyt petokseen, ja katsomaan, että Tutorin haluttomuus maksaa voittoa toisen vuoden jälkeen johtui ensisijaisesti ”ostajan katumuksesta”. Erityisesti toteamme (vaikka tuomioistuin ei huomauttanut lausunnossaan), että:
- Tutor olisi voinut yksinkertaisesti hankkia ei-petoksellisia tietoja. Kun Tutor epäili G.S:n toimittamien tietojen paikkansapitävyyttä, ei ollut mitään syytä, miksi Tutor ei olisi voinut tarkistaa tietoja tai hankkia niitä joltakulta muulta kuin G.S:ltä (omien etujensa mukaista toimintaa harjoittavalta taholta) – jolloin se olisi voinut laskea verotusta edeltävän voiton, jonka se uskoi olevan oikea. Jos IH Rep olisi ollut eri mieltä laskelmasta, se olisi voinut esittää vastalauseen, ja riippumaton tilintarkastaja olisi voinut ratkaista riidan sopimuksessa määrätyn menettelyn mukaisesti.
- Petosväitteitä ei ollut esitetty täsmällisesti. Tuomioistuin katsoi, että Tutorin väitteet G.S:n tekemästä petoksesta olivat puutteellisia. Lisäksi toteamme, että se, että Tutor jatkoi G.S:n palveluksessa (viidennen vuoden puoliväliin asti), saattoi kumota Tutorin uskomuksen siitä, että G.S. oli syyllistynyt petokseen Tutoria kohtaan.
- Hankittu liiketoiminta kääntyi merkittävään laskuun. Lisäksi toteamme, että Tutor epäili tietoja vasta, kun verotusta edeltävät voitot olivat laskeneet merkittävästi. Veroja edeltävän voiton laskelma oli ollut 75,4 miljoonaa dollaria ja 65,5 miljoonaa dollaria ensimmäisenä ja toisena vuonna, ja sitten se oli laskenut 31,6 miljoonaan dollariin ja 49,4 miljoonaan dollariin kolmantena ja neljäntenä vuonna. Kolmannen ja neljännen vuoden ansaintakorvaukset olisi näin ollen pitänyt suorittaa kyseisten vuosien verotusta edeltävien voittojen perusteella, mutta niihin olisi pitänyt sisältyä myös 9,2 miljoonan dollarin suuruiset maksut edellisiltä vuosilta siirretyistä ylijäämämääristä – aikana, jolloin liiketoiminta oli laskenut merkittävästi.
Vaikka päätöksessä korostetaan tarvetta noudattaa osapuolten nimenomaisesti määrittelemiä earnout-menettelyjä, voidaan kysyä, olisiko lopputulos voinut olla erilainen tässä tapauksessa, jos i) G.S.:n tosiasiallisesta petoksesta olisi esitetty erityisiä, uskottavia väitteitä, (ii) Tutor olisi ryhtynyt toimenpiteisiin tarkistaakseen G.S:n toimittamat tiedot ja/tai (iii) Tutor olisi toiminut sopimuksessa määrätyn menettelyn mukaisesti ja esittänyt IH:n edustajalle vastalauseen veroja edeltävistä raporteista, jonka olisi sitten voinut ratkaista sopimuksessa tarkoitettu riippumaton tilintarkastaja.
Keskeisiä huomioita ansaintajärjestelyistä
Ansaintajärjestelyjä käytetään usein, ja ne johtavat usein riitoihin. Earnoutteja käytettiin noin 28 prosentissa vuonna 2016 ja vuoden 2017 alkupuoliskolla tehdyistä yksityisen kohteen kaupoista (ABA:n vuoden 2017 Private Target Deal -tutkimuksen mukaan, joka koski 139:ää kauppaa, joiden kauppahinnat olivat 30-500 miljoonaa dollaria). Tämä vastaa viime vuosikymmenen aikana yleisesti vallinnutta tasoa, joka on vaihdellut 20-30 prosentin välillä (vuonna 2014 osuus nousi 38 prosenttiin). Vaikka earnout-järjestelyjä pidetään usein suhteellisen helppona ja lyhytsanaisena ratkaisuna merkittävään arvonmääritysongelmaan, hyvin laadittuun earnout-ehtoon liittyy huomattavia haasteita sekä neuvottelujen että laatimisen kannalta. Earnout-järjestelyihin liittyy lukuisia toisiinsa liittyviä määräyksiä, jotka koskevat earnout-kaavan mittareita, kaavan laskennassa sovellettavia kirjanpitoperiaatteita, earnout-määritysten tekoprosessia sekä myyjän oikeuksia ja ostajan velvollisuuksia, jotka liittyvät hankitun liiketoiminnan harjoittamiseen earnout-kauden aikana (mukaan lukien osapuolten yleiset ja erityiset ponnistelut, joita vaaditaan, jotta liiketoiminta voi saavuttaa tavoitteet). Kun ansaintaerä maksetaan ”virstanpylväsmaksuina”, jotka maksetaan tiettyjen tapahtumien toteutuessa (kuten lääkekaupoissa, kun kehitteillä oleville lääkkeille saadaan viranomaishyväksynnät), on selvitettävä käynnistävien tapahtumien luonne, käynnistäviin tapahtumiin liittyvien parametrien täsmällisyys ja osapuolten velvoitteet (jos sellaisia on) edistettäessä käynnistävien tapahtumien toteutumista. Lisäksi ansiotuloutus aiheuttaa erityisiä näkökohtia sovellettavan lain, oikeussuojakeinojen ja monien muiden myyntisopimuksen määräysten osalta.
Ostajalla ei ole velvollisuutta varmistaa tai maksimoida ansiotuloutusta, mutta ostaja ei voi tarkoituksellisesti estää ansiotuloutusta. Yleisesti ottaen Delawaressa ostajalla ei ole velvollisuutta ryhtyä toimiin tai pidättäytyä toimista eikä implisiittistä velvollisuutta käyttää parhaan mahdollisen tai kohtuullisen ponnistelun muotoja varmistaakseen tai maksimoidakseen earningsoutin, elleivät osapuolet nimenomaisesti toisin määrää sopimuksessaan. Tuomioistuimet ovat kuitenkin katsoneet, että vilpittömän mielen ja vilpittömän menettelyn implisiittinen sopimus edellyttää, että ostaja ei ryhdy mihinkään positiivisiin toimiin estääkseen ansaintatavoitteiden saavuttamisen. Tuomioistuimilla on taipumus olla katsomatta, että toimiin on ryhdytty ansaintakorvauksen maksamisen estämiseksi, jos i) on olemassa perusteet, joiden perusteella toimia voidaan pitää laillisina liiketoimintapäätöksiin liittyvinä ja myyjien valitusta liiketoimintastrategiaa koskevana riitana ja/tai ii) on olemassa tasapainottavia tekijöitä, jotka osoittavat, että ostaja on pyrkinyt tukemaan asianomaista liiketoimintaa (esim. investoimalla varoja liiketoimintaan, palkkaamalla lisää myyntihenkilöstöä liiketoimintaa varten ja niin edelleen). Näin ollen on yleisesti ottaen korkea kynnys menestyä väitteessä, jonka mukaan ostaja on tehnyt tyhjäksi ansiosidonnaisen maksun, mutta koska tosiseikat ovat ratkaisevassa asemassa ja koska ansiosidonnaista maksua koskevat määräykset eivät useinkaan ole riittävän täsmällisiä, ansiosidonnaisia maksuja koskevien oikeudenkäyntien lopputulokseen liittyy suhteellisen paljon epävarmuutta. (Huomattakoon, että muiden osavaltioiden lainsäädäntö vaihtelee, ja joissakin osavaltioissa, kuten Kaliforniassa ja Massachusettsissa, ostajalle asetetaan implisiittinen velvoite ryhtyä ”kohtuullisiin toimenpiteisiin” earnout-ehdon saavuttamiseksi – ainakin silloin, kun nimenomaista vastakkaista vastuuvapautta koskevaa lausumaa ei ole.)
Kriittisen tärkeää on laatia selkeät, täsmälliset ja liiketoimintakonteksteihin sidotut sopimusehdot – ja noudattaa tiukasti esitettyjä menettelyjä. Riitojen riskin pienentämiseksi ansiosidonnaisuutta koskevat määräykset olisi laadittava mahdollisimman selkeästi ja täsmällisesti, ja määräykset ja menettelyt olisi suhteutettava kyseiseen liiketoimintaan. Lakimiesten ja liikemiesten, jotka tuntevat kyseistä yritystä ja sen toimialaa, liiketoimintaa ja kirjanpitokäytäntöjä, olisi tehtävä tiivistä yhteistyötä näitä määräyksiä laadittaessa. Lisäksi, kuten Tutor Perini havainnollistaa, tuomioistuimet tulkitsevat ansiosidonnaisuutta koskevia määräyksiä yleensä suppeasti, eivätkä ne ”lue sisään” ehtoja, joista osapuolet eivät ole nimenomaisesti neuvotelleet ja joita ne eivät ole ilmaisseet sopimuksessa. Näin ollen osapuolten tulisi noudattaa earnout-määräyksiä – ja erityisesti riitojenratkaisumenettelyjä – tunnollisesti.
Käytännön kohtia
Earnout-määräykset. Kuten todettiin, ABA:n vuoden 2017 Private Target Deal Study -tutkimuksen perusteella noin 28 prosenttia vuonna 2016 ja vuoden 2017 ensimmäisellä puoliskolla tehdyistä yksityisten yritysten hankintasopimuksista sisälsi earnout-määräyksiä. Niistä sopimuksista, joihin sisältyi earnout-järjestelyjä:
Harkitse, onko ansiosidonnainen korvaus asianmukainen. Osapuolten erityistavoitteet ansiosidonnaisen maksun käyttöönotossa olisi tutkittava tarkkaan. Esimerkiksi joissakin liiketoimissa ansiosidonnaista maksua käytetään suhteellisen pienen arvostuseron kuromiseksi umpeen, jolloin osapuolten olisi ehkä ollut parempi tehdä kompromissi etukäteen sen sijaan, että he olisivat ottaneet riskin myöhemmästä oikeudenkäynnistä (tai jopa välimiesmenettelystä) ansiosidonnaiseen maksuun liittyen. Huomautamme, että Tutor Perini -tapauksessa 40 miljoonan dollarin suurimman mahdollisen ansaintamäärän osuus oli 16 prosenttia maksetusta kauppahinnasta lisättynä suurimmalla mahdollisella ansaintamäärällä – ja kiistanalaiset 20 miljoonaa dollaria edustivat vain 8 prosenttia tästä määrästä.
Hyvässä uskossa toimimista koskevaa implisiittistä sitoumusta sovelletaan suppeasti. Delawaren tuomioistuimet eivät kuitenkaan ole yleensä vedonneet implisiittiseen sopimukseen ”luodakseen” siihen määräyksiä, joista ei ole nimenomaisesti neuvoteltu ja joista osapuolet eivät ole sopineet. Implisiittiseen sopimukseen voidaan kuitenkin vedota, jos tuomioistuimen mielestä a) tapahtuu kehitys, jota ei voitu ennakoida ja on selvää, mitä osapuolet olisivat säätäneet, jos he olisivat voineet ennakoida sen, tai b) ostaja on ryhtynyt toimenpiteisiin, joiden tarkoituksena on tehdä tuloutus tyhjäksi (esimerkiksi siirtää hankitun liiketoiminnan tuloja tytäryhtiölle, johon tuloutus ei koskenut tuloutusta, ilman pätevää, tuloutukseen liittymätöntä liiketaloudellista syytä). Jos toimenpiteelle on tuomioistuimen mielestä pätevä liiketaloudellinen syy, tuomioistuin ei yleensä katso, että implisiittistä sopimusta on rikottu (vaikka toimenpiteellä olisi ohjattu tuloja muualle tai muutoin estetty earnout).
Earnout-määräysten olisi oltava selkeitä, täsmällisiä ja asiayhteyteen sidottuja tietyn liiketoiminnan kannalta. Osapuolten olisi täsmennettävä, kuka laatii alkuperäiset tilinpäätöstiedot ja laskelmat earnout-järjestelyä varten (esim. osapuoli, jolla on määräysvalta liiketoiminnassa kaupan päättymisen jälkeen, tai riippumaton tilintarkastusyritys); mitä osallistumis-, tarkastelu- ja/tai vastalausekeoikeuksia toisella osapuolella on prosessissa ja miten ja milloin niitä voidaan käyttää; prosessin aikataulu; ja miten riidat ratkaistaan. Tilinpäätöstä ja laskelmia laadittaessa käytettävät kirjanpitoperiaatteet olisi määriteltävä selkeästi, ja niiden olisi liityttävä kyseiseen liiketoimintaan. (Jos esimerkiksi liiketoimintaan sovellettavat kirjanpitoperiaatteet antavat tilinpäätöksestä vastaaville henkilöille laajan liikkumavaran, olisi harkittava tämän liikkumavaran rajoittamista). Olisi määriteltävä vaadittu yleinen tukitaso, joka ostajan ja/tai myyjän on annettava hankitulle liiketoiminnalle, jotta se voi saavuttaa ansaintatavoitteet. Olisi vahvistettava asianmukainen mittari ja menettely; kovenanttien olisi katettava kaikki kohtuullisesti ennakoitavissa olevat tapahtumat; ja niihin olisi sisällytettävä kyseiseen liiketoimintaan liittyviä erityisiä kovenantteja. Oikeudenkäyntiasiamiesten olisi tarkistettava määräykset selkeyden ja tehokkaan riidanratkaisumekanismin varmistamiseksi. Vero- ja työsuhde-etuuksiin perehtyneiden lakimiesten on myös suositeltavaa tarkastaa sopimukset, sillä usein esiin nousee kysymyksiä, jotka liittyvät esimerkiksi vero- tai henkilöstökulujen, siirtovelkojen, hyvitysten ja varausten käsittelyyn ja joilla voi olla merkittävä dollarimääräinen vaikutus ansaintamalliin. Osapuolet voivat myös harkita yleisten lausumien antamista osapuolten aikomuksista ansiosidonnaisen etuuden suhteen. Lisäksi olisi harkittava hypoteettisia esimerkkejä earnout-laskelmista havainnollistamistarkoituksessa.
Valittujen mittareiden olisi kuvastettava mitattavaa arvoa, eikä niitä saisi voida manipuloida. Kun osapuolet valitsevat ansaintatavoitteen mittaria, niiden olisi harkittava, mikä mittari kuvaa parhaiten mitattavaa arvoa. Osapuolten olisi kuitenkin myös harkittava, kuinka monimutkaista kyseisen mittarin seuraaminen on ja voisivatko ne korvata sen mittarilla, jonka toteuttamiseen ja oikeudenkäynteihin liittyvät riskit ovat pienemmät (jopa sillä uhalla, että seurantamittarin tarkkuus heikkenee jonkin verran). Usein ansiosidonnaisen maksun kaava, jolla on vakuuttavimmat perustelut, perustuu siihen arvostuslähtökohtaan, jota käytettiin määritettäessä kaupanteon yhteydessä maksettavaa vastiketta (esim. EBITDA, jos ostaja arvioi liiketoiminnan EBITDA-kertoimen perusteella). Myyjä saattaa pitää parempana, että ansaintatavoite perustuu liikevaihtoon, koska kustannukset ja kulut vaikuttavat tulokseen vähemmän ja sitä voidaan näin ollen vähemmän manipuloida. Ostaja saattaa olla eri mieltä tuloihin perustuvasta tavoitteesta – juuri siksi, että siinä ei oteta huomioon kustannuksia ja menoja (ja jos myyjä pysyy mukana kaupan päättymisen jälkeisessä toiminnassa, myyjällä ei ole kannustinta valvoa kustannuksia ja menoja ja hänellä voi olla kannustin tehdä asiakkaille kannattamattomia sopimuksia). Olisi harkittava sellaisten kovenanttien sisällyttämistä, jotka rajoittavat kaavan mahdollista manipulointia. Jos tunnusluvuksi valitaan esimerkiksi EBITDA (jossa otetaan huomioon operatiiviset kustannukset ja kulut, mutta ei muita kuin operatiivisia eriä, kuten korkoja, veroja, poistoja ja poistoja), ostajan etupainotteisten menojen avulla tapahtuvan tuloksen manipuloinnin estämiseksi voidaan rajoittaa tietyillä kovenanteilla niitä menoja, joita ostaja voi tehdä ansaintajakson aikana, tai asettaa yläraja ansaintajakson laskennassa käytettäville menoille. Riitojen riskiä voidaan vähentää tukeutumalla tarkastettuihin tilinpäätöksiin ja vaatimalla kirjanpitomenetelmiä, jotka ovat yhdenmukaisia hankitun yrityksen aiempien käytäntöjen kanssa. Osapuolten tulisi harkita ostokirjanpidon, lisääntyneiden investointimenojen ja/tai muiden määriteltyjen erien vaikutusten jättämistä ansaintamenolaskelman ulkopuolelle.
Riitojenratkaisumekanismin tulisi olla selkeä ja täsmällinen – ja sitä tulisi noudattaa tarkasti. Kun otetaan huomioon earnout-riitojen yleisyys, hankintasopimukseen olisi sisällytettävä riitojenratkaisumekanismi, joka ehkäisee oikeudenkäyntejä. Delawaren tuomioistuimet eivät puuttuisi kevyesti kaupan toteuttamisen jälkeisiin riitoihin, mukaan lukien earn-out-maksuihin liittyvät riidat, kun sopimuksessa määrätään vaihtoehtoisesta riidanratkaisumekanismista, kuten välimiesmenettelystä. Sen sijaan tuomioistuin todennäköisesti pitää kolmannen osapuolen tekemää ratkaisua lopullisena, vaikka kolmas osapuoli olisi tilintarkastusyritys tai muu asiantuntija, jolla ei ole välimiehen oikeudellista koulutusta. Riitojenratkaisumenettelyä, johon kuuluu riippumattoman kirjanpitäjän suorittama välimiesmenettely, laadittaessa on kiinnitettävä huomiota muun muassa seuraaviin seikkoihin: Miten kirjanpitäjä valitaan; kuka maksaa kirjanpitäjän; sitovatko kirjanpitäjää myyntisopimuksessa määrätyt menetelmät; rajoitetaanko kirjanpitäjä tarkastelemaan osapuolten yksilöimiä erityisiä riitoja vai voiko hän ottaa esille muita kysymyksiä; rajoitetaanko kirjanpitäjä valitsemaan osapuolten tulosten välillä vai voiko hän tehdä de novo -laskennan saadakseen oman tuloksensa (tai tuloksen, joka sijoittuu tietylle välille osapuolten tuloksista); sidotaanko osapuolta sen alkuperäisiin earningsout-arvioihin ja/tai niiden tueksi esitettyihin alkuperäisiin perusteluihin (jolloin osapuoli ei voisi esittää erilaisia arvioita tai uusia perusteluja mahdollisissa riidanratkaisumenettelyissä); kirjanpitäjän prosessin aikataulu; onko kirjanpitäjän päätös lopullinen ja osapuolia sitova; perusteet (jos sellaisia on), joiden perusteella osapuoli voisi esittää vaatimuksen kirjanpitäjän päätöksen riitauttamiseksi – esimerkiksi petoksen tai ilmeisen virheen perusteella (jollei liittovaltion välimiesmenettelylakia (Federal Arbitration Act, jäljempänä ’FAA’, sovelleta, jos sellaista on). Tutor Perini korostaa, että jos ansiotulosta syntyy riita, osapuolen olisi ryhdyttävä kaikkiin mahdollisiin toimiin riidan ratkaisemiseksi riidanratkaisua koskevassa sopimuksessa määrätyn menettelyn mukaisesti. Esimerkiksi Tutor Perini -tapauksessa Tutor olisi voinut pakottaa ratkaisemaan petoskysymyksen laskemalla earnout-määrän nollaksi, mikä olisi johtanut IH:n edustajan vastalauseeseen, jonka riippumaton kirjanpitäjä olisi sitten voinut ratkaista.
Riski tietojen saamisesta ”siirtyviltä” työntekijöiltä. Jos ostaja hankkii tietoja hankitun yrityksen ”siirtyviltä” työntekijöiltä ja varsinkin, jos nämä työntekijät saavat merkittävän osan mahdollisesti maksettavista ansaintakorvauksista, ostaja voisi harkita erityistä oikeutta vastustaa annettuja tietoja tai tarkistaa ne uudelleen, tai korjausmenettelyä, jos se uskoo, että annetut tiedot ovat vilpillisiä tai epätarkkoja.
Riski, joka liittyy luopumiseen välimiehen päätöstä koskevista vastalauseista, kun osapuolet ovat sopineet, että välimiehen päätös ei ole sitova. Oikeudenkäyntien riskin pienentämiseksi osapuolten olisi harkittava, että riitojen sovittelusta määrätään yksinomainen riitojenratkaisumenetelmä, jossa välimiehen päätös on lopullinen ja osapuolia sitova. Huomautamme, että jos myyntisopimuksessa määrätään, että välimiehen päätös ei ole lopullinen ja sitova, kummankin osapuolen olisi otettava huomioon, että näkökohdat, joita ei ole otettu huomioon sen alkuperäisissä tuottoa koskevissa laskelmissa ja/tai sen alkuperäisissä välimiehen päätöstä koskevissa vastalauseissa, voidaan myöhemmin katsoa hylätyiksi eikä niitä näin ollen voida ottaa esille tulevissa menettelyissä. Joissakin yrityskauppasopimuksissa edellytetään, että ostaja ja myyjä laativat ja sopivat kirjallisen kuvauksen kiistanalaisista kirjanpitokysymyksistä ja että välimies rajoittaa päätöksensä näihin kysymyksiin ja että päätökset perustuvat ainoastaan osapuolten esittämiin väitteisiin ja teorioihin.
Erottele earnout-riidat muista riidoista. Jos kaupanteon jälkeen syntyy earnout-riita, myyntisopimusta on analysoitava huolellisesti, jotta voidaan erottaa ja erottaa earnout-riidasta kaikki sellaiset kysymykset, jotka tosiasiassa antavat aihetta väitteisiin, jotka koskevat muiden kuin earnoutiin liittyvien vakuutusten ja takuiden rikkomista, petosta, vahingonkorvausta tai muita kysymyksiä. Sopimuksessa olisi myös määrättävä, voiko ostaja kuitata vahingonkorvausvaatimukset earnout-maksuista.
Myyjällä on yleensä jonkin verran vaikutusvaltaa käytännössä. Ostajan olisi harkittava tapoja, joilla myyjä voi käytännössä painostaa ostajaa suorittamaan earnout-maksuja, vaikka earnout-tavoitteita ei selvästi saavutettaisikaan eikä ostajan toimista kaupanteon jälkeen olisi mitään epäselvyyksiä. Jos myyjä esimerkiksi jatkaa merkittävää roolia yhtiössä kaupan toteuttamisen jälkeen, se voi esimerkiksi vaikuttaa asiakkaisiin ja tavarantoimittajiin tai muihin toimintoihin liittyviin seikkoihin tai aiheuttaa negatiivista julkisuutta yrityksen taloudellisesta tilanteesta. (Myyjä voi itse asiassa olla myös ostetun yrityksen asiakas tai toimittaja). Ostajien olisi harkittava erityisiä kovenantteja, jotka liittyvät myyjän tai earningsout-maksuista hyötyvien henkilöiden toteuttamiin toimenpiteisiin kaupan toteuttamisen jälkeen. Niihin voisi sisältyä esimerkiksi täsmennettyjä seuraamuksia, jotka liittyvät siihen, jos henkilö, joka hyötyy earnout-maksuista, kilpailee earnout-kauden aikana.
Osapuolten olisi käsiteltävä yleisiä ponnisteluja koskevia standardeja sekä erityisiä sitoumuksia, jotka liittyvät kaupanteon jälkeisiin toimiin. Osapuolten olisi määriteltävä selkeästi standardi, jota sovelletaan ostajan (ja soveltuvin osin myyjän) velvoitteisiin earnout-korvauksen osalta. Ostaja voi pyrkiä määrittelemään, että sen ainoana velvollisuutena on olla ryhtymättä positiivisiin toimiin earnout-maksujen estämiseksi tai vähentämiseksi, tai se voi sopia määrittelevänsä yleisen velvollisuutensa laajemmin ”kaupallisesti kohtuullisten ponnistelujen” standardilla. Myyjä voi pyrkiä määräämään, että ostajan on harjoitettava liiketoimintaansa kaupanteon jälkeen siten, että earnout-maksut maksimoidaan, tai että ostajan on käytettävä ”kohtuullisia ponnisteluja”. (Osapuolten olisi pyrittävä välttämään määräyksiä, jotka ovat pelkkiä ”tavoiteltavia lausumia”, ”harsomaisia määritelmiä” tai ”epämääräisiä vaatimuksia”, kuten silloinen varakansleri Chandler kuvasi eräässä Court of Chancery -tapauksessa vuonna 2007 ansiotuloihin liittyviä sopimusmääräyksiä, joita hän luonnehti ”liian heiveröisiksi estääkseen osapuolia ajautumasta riitoihin”). Ostaja voi pyrkiä selventämään, että sillä on yksinomainen ja ehdoton harkintavalta hankittuun liiketoimintaan kaupanteon jälkeen, jollei sopimuksen määräyksistä nimenomaisesti muuta johdu. Ostaja voi pyrkiä vahvistamaan tätä yleistä lausumaa viittaamalla erityisiin mahdollisiin huolenaiheisiin (esimerkiksi täsmentämällä, että ostajalla on oikeus yksinomaisen ja ehdottoman harkintansa mukaan määritellä kaikkien asiaankuuluvien myyntien ehdot ja edellytykset, mukaan lukien päätös tietynlaisen myynnin tekemisestä tai tekemättä jättämisestä ja tiettyjen asiakkaiden suosimisesta toisten asiakkaiden kustannuksella riippumatta siitä, mikä vaikutus sillä on voittovoiton saavuttamismahdollisuuksiin). Osapuolten olisi harkittava sellaisten erityisten kovenanttien asettamista, jotka kattavat tiettyjä hankitun liiketoiminnan toteuttamisen jälkeisen toiminnan osa-alueita, kuten ne osa-alueet, jotka ovat kriittisimpiä hankitun liiketoiminnan toiminnalle tai ansaintavoittotavoitteiden saavuttamiselle, tai ne osa-alueet, jotka saattavat olla alttiimpia manipuloinnille tai riidoille. Jos osapuolet ovat keskustelleet tietyistä toimista, jotka niiden mukaan on toteutettava ansaintamenojen maksamisen varmistamiseksi tai maksimoimiseksi, osapuolten ei pitäisi olettaa, että vilpittömän mielen ja vilpittömän kaupankäynnin implisiittinen sitoumus edellyttää, että kyseiset toimet toteutetaan. Pikemminkin niitä todennäköisesti edellytetään vain, jos sopimukseen on nimenomaisesti sisällytetty erityisiä sitoumuksia, jotka edellyttävät niiden toteuttamista. Ostajan näkökulmasta katsottuna hänen halunsa rajoittaa harkintavaltaansa yrityksen johtamisessa kaupan päättymisen jälkeen on tasapainotettava sen kanssa, missä määrin tietyt määritellyt parametrit, jotka koskevat yrityksen toimintaa ansaintajakson aikana, voivat rajoittaa ansaintajaksoon liittyvien riitojen mahdollisuutta. Osapuolten olisi esimerkiksi harkittava erityisiä kovenantteja, jotka koskevat pääomasijoituksia, riittävää pääomitusta ja osinkopolitiikkaa; avainhenkilöiden palkkaamista tai irtisanomista, työntekijöiden palkkaus- tai eläkekustannuksia ja johtajien nimittämistä tai erottamista; mahdollisuuksien jakamista, ostajan muihin liiketoimintoihin liittyvien kustannusten määräämistä ostetulle liiketoiminnalle, yleiskustannusten jakamista ja yrityksen sisäisiä tai tytäryhtiöiden liiketoimia; myynti- ja markkinointiponnistelut, myyntihenkilöstön koko, tuotteiden uudelleenbrändäys ja tiettyjen asiakkaiden asettaminen etusijalle muihin nähden; rajoitukset, jotka koskevat hankitun liiketoiminnan tai sen osan luovuttamista kokonaan tai osittain tai yrityskauppoja tai muita M&A-transaktioita; jos yrityskaupat sallitaan, yrityskaupasta aiheutuvien kustannusten, kuten korkokulujen, ja tulosta saatavan hyödyn jakaminen; ja R&D-menot, teknologiamenot ja muut erityiskulut.
Huomautukset olisi sisällytettävä. Osapuolten olisi nimenomaisesti sanouduttava irti kaikista velvoitteista, jotka liittyvät siihen, että hankittu liiketoiminta saavuttaa muut kuin nimenomaisesti asetetut tulostavoitteet. Ostajan tulisi luopua kaikesta velvoitteesta varmistaa tai maksimoida earningsout-maksut; myyjä voi sitä vastoin pyrkiä neuvottelemaan sellaisen ehdon sisällyttämisestä, jonka mukaan ostajan on johdettava liiketoimintaansa kaupan tekemisen jälkeen siten, että se pyrkii maksimoimaan earningsout-maksut. Yleensä myyjä haluaa sisällyttää integrointilausekkeen, johon sisältyy ostajan nimenomainen lausuma siitä, että ostaja ei voi luottaa ostajaan (ts., määräys, jossa todetaan, että kirjallinen sopimus on ainoa osapuolten välinen sopimus sopimuksen kohteesta ja korvaa kaikki aiemmat sopimukset ja että ostaja ei luota mihinkään muuhun kuin sopimuksessa nimenomaisesti esitettyihin väitteisiin tai sille annettuihin tietoihin).
Muut ansaintajakson ehdot.
Perustejakson pituus. Ansaintajakson optimaalisen pituuden määrittäminen edellyttää kummankin osapuolen osalta tekijöiden tasapainottelua. Ehkä tärkeintä on, että pidempi jakso antaa luotettavamman kuvan liiketoiminnan tuloksellisuudesta, mutta se merkitsee myös pidempää ajanjaksoa, jonka aikana liiketoimintaan kohdistuu rajoituksia, ja pidempää odottelua ansaintajakson maksua varten.
Kompensaatio-oikeudet, takaisinmaksut jne. Osapuolten olisi täsmennettävä, onko niillä oikeus käyttää earnout-maksuja kuittauksena korvausvaatimusten perusteella tai muutoin vaadittavista maksuista. Myyjä voi pyrkiä lykkäämään muiden maksujen suorittamista siihen asti, kunnes earningsout on lopullisesti määritelty. Osapuolten olisi harkittava, tehdäänkö aiemmissa erissä suoritettujen (tai laiminlyötyjen) maksujen osalta mukautuksia, jotka perustuvat myöhempään tulokseen (esim. EBITDA:n siirto tai siirto yhdeltä mittausjaksolta toiselle tai, kuten Tutor Perinin tapauksessa, tietyn ylärajan ylittävien earnout-määrien siirto). Erityisesti, kuten Tutor Perini -tapauksessa todettiin, vuotuisen ylärajan ylittävien ansiotulojen siirtäminen eteenpäin voi johtaa huomattaviin maksuihin silloin, kun liiketoiminta on kääntynyt negatiiviseen suuntaan ja on laskusuunnassa.
Valtiovaltion laki.
Valtiovaltion laki. Osapuolten olisi otettava huomioon hankintasopimukseen sovellettavan lainkäyttöalueen vaikutus earnout-korvaukseen. Tärkeintä on, kuten todettiin, että osavaltioiden lainsäädännössä on eroja implisiittisen vilpittömän mielen sitoumuksen tulkinnassa. (Toisin kuin Delawaressa, esimerkiksi Kaliforniassa ja Massachusettsissa tuomioistuimet ovat katsoneet, että ostajalla on vilpittömän mielen mukaisesti implisiittisen vilpittömän mielen velvoitteen nojalla implisiittinen velvollisuus pyrkiä maksimoimaan myyjän tuotto-osuus). Osapuolten olisi joka tapauksessa sisällytettävä erityisiä määräyksiä tarkoituksensa toteuttamiseksi sen sijaan, että ne luottavat lainvalintaa koskevaan määräykseen. Osapuolten olisi valittava yksinomainen oikeuspaikka ja tuomioistuin mahdollisia oikeudenkäyntejä varten.
Räätälöidyt oikeussuojakeinot. Koska on vaikea todistaa, että vertailuarvot olisi saavutettu ilman ostajan rikkomuksia, myyjän olisi harkittava pyrkimystä määritellä korjaustoimenpiteet myyntisopimuksen rikkomusten varalta – esimerkiksi sopimussakkomaksut (jotka kannustimena ansaintamääräysten noudattamiseen voisivat ylittää ansaintakaavan mukaisesti ansaittavien maksujen yhteismäärän), täsmennetyt mukautukset ansaintakaavan mittareihin tai kaikkien tai tietyn prosenttiosuuden maksun maksaminen ansaintakorvauksesta. Myyjä voi haluta hakea lisäkorjauskeinoja, jos johto vaihtuu tai määräysvalta hankitussa liiketoiminnassa vaihtuu (kuten vahingonkorvaukset tai earnout-maksujen nopeuttaminen).
Alaraja tai yläraja. Osapuolten olisi harkittava earnout-maksujen alarajan tai ylärajan asettamista, jotta voidaan rajoittaa riidanalaista vaihteluväliä.
Porrastettu kaava. Porrastettu kaava (eli prosentuaalinen maksu tulostavoitteiden osittaisesta saavuttamisesta), toisin kuin ”kaikki tai ei mitään” -rakenne (eli kertamaksu, joka käynnistyy vain, jos tulostavoitteet saavutetaan kokonaan), voi välttää ostajan kannustimen jäädä juuri ja juuri saavuttamatta tavoitetta tai myyjän kannustimen venyä juuri ja juuri saavuttamaan tavoite (vaikkakin liiketoiminnan vahingoksi) siinä määrin kuin se on osapuolen hallinnassa. Porrastettu kaava voisi myös vähentää riidanalaisten erojen määrää.
Vaihtoehtoinen maksun nopeuttaminen. Jos ansaintajakso on suhteellisen pitkä, osapuolet voisivat harkita sellaisen ehdon sisällyttämistä, jonka mukaan ostaja ja/tai myyjä voi halutessaan nopeuttaa ansaintajakson maksamista tietyn ajan kuluttua (tai tietyn tapahtuman toteutuessa tai tietyn tulostavoitteen saavuttamisen jälkeen) – eli maksun suorittamista aikaisemmin vastineeksi siitä, että epävarmuus poistuu jatkossa.
Osto-oikeus. Osapuolet voivat harkita, haluavatko ne antaa ostajalle oikeuden irtisanoa myyjän earnout-oikeus tietyn summan maksua vastaan yhdessä tai useammassa määrätyssä vaiheessa earnout-jakson aikana. Tämä oikeus antaisi ostajalle mahdollisuuden ”ostaa tiensä ulos” earnout-kiistasta (jos sellainen näyttää väistämättömältä) ennalta sovittuun hintaan. Vastaavasti kohdennetut buyout-oikeudet voisivat auttaa ratkaisemaan vaikeat neuvottelut sopimuksen päättymisen jälkeisistä kovenanteista. Jos ostaja on esimerkiksi huolissaan siitä, että sopiminen tietystä kaupan päättymisen jälkeisestä kovenantista voi muodostua ongelmalliseksi, osapuolet voivat sopia ostajan oikeudesta irtisanoa tietyt (tai kaikki) kaupan päättymisen jälkeiset kovenantit tulevaisuudessa tiettyä maksua vastaan.
Putback-oikeus. Osapuolet voisivat harkita mahdollisena keinona olennaisen ansaintakiistan ratkaisemiseksi toisen tai molempien osapuolten oikeutta valita, että hankittu liiketoiminta myydään takaisin myyjälle tiettyyn hintaan (vaikkakaan emme ole tähän mennessä nähneet mitään tällaista määräystä).
Tieto-oikeudet. Myyjä voi haluta oikeuden paitsi säännöllisiin kirjallisiin raportteihin myös henkilökohtaisiin tapaamisiin ansaintaan liittyvien tietojen saamiseksi.
Escrow. Myyjä voi pyrkiä neuvottelemaan, että kaikki tai jokin osa mahdollisesta earnout-maksusta pidetään escrow-maksuna tai kolmannen osapuolen takaamana (tai että ostaja myöntää kohdeyritykseen vakuusoikeuden, vaikka tämä ei yleensä ole sallittua yrityksen velkojen nojalla).
Harkitse mahdollisia vaihtoehtoja earnoutille. Osapuolten olisi harkittava, saavutettaisiinko jollakin vaihtoehdolla earningsoutin tavoitteet ja vähennettäisiin samalla tulevien riitojen riskiä. Esimerkiksi silloin, kun (kuten usein tapahtuu) myyjä osallistuu hankitun liiketoiminnan johtamiseen, suoritukseen liittyvät palkkiot tai bonukset voivat olla parempi keino saavuttaa osapuolten tavoitteet kuin ansiotuloutus (vero- ja muut näkökohdat huomioon ottaen). Vaihtoehtoisesti vaihtoehtona voidaan harkita myös ehdollisia arvo-oikeuksia (CVR) tai virstanpylväsmaksuja, jotka on sidottu tiettyihin muihin kuin taloudellisiin tavoitteisiin, kuten vireillä olevien oikeudenkäyntien lopputulokseen tai viranomaishyväksynnän saamiseen.
Muut merkittävät Earnout-päätökset
En ole velvollisuutta varmistaa tai korottaa earnout-maksuja-Winshall v. Viacom (2013) (Del. Sup. Ct.). Delawaren korkein oikeus vahvisti Court of Chanceryn hylkäävän myyjien kanteen, jonka mukaan ostaja oli rikkonut implisiittistä vilpittömän mielen sopimusta päättäessään olla käyttämättä hyväkseen tilaisuutta neuvotella alhaisemmista jakelupalkkioista kolmannen osapuolen kanssa tehdyn jakelusopimuksen nojalla, jota olisi sovellettu earnout-jakson aikana, ja sen sijaan neuvotellessaan palkkioiden alentamisesta heti earnout-jakson päätyttyä muiden etujen vastineeksi. Tuomioistuin totesi, että myyntisopimus ei ollut velvoittanut ostajaa varmistamaan tai maksimoimaan earnout-korvauksen maksamista. Tuomioistuin selitti, että jos ostaja olisi hypoteettisesti suostunut maksamaan jakelijan pyytämät jakelupalkkiot kaksinkertaisina vuonna 2008 vastineeksi siitä, että jakelupalkkioita ei maksettaisi lainkaan vuonna 2009, tällainen sopimus olisi luultavasti rikkonut implisiittistä vilpittömän mielen sopimusta, koska ostaja ”riistää jakelijalta kohtuulliset odotukset ansaintajaksolle siirtämällä aktiivisesti ansaintajaksolle kuluja, jotka eivät kuuluneet ansaintajaksolle…”. (toisin sanoen ostaja olisi tarkoituksellisesti tehnyt tyhjäksi ansaintajakson). Tässä tapauksessa tuomioistuimen mielestä ei kuitenkaan ollut syytä epäillä, että ostaja oli yksinkertaisesti tehnyt liiketaloudellisen päätöksen lykätä palkkiovähennystä vastineeksi muista yritykselle tarjotuista eduista – toisin sanoen, vaikka ansaintajaksoon vaikutettiinkin, ansaintajakson turhauttaminen ei ollut ainoa peruste, jonka perusteella ostaja olisi voinut tehdä päätöksensä. Tuomioistuin hylkäsi nimenomaisesti sellaisen tulkinnan implisiittisestä sopimuksesta, joka sisälsi ”velvollisuuden olla vahingoittamatta liiketoimintaa siten, että bruttovoitto pienenisi ansaintakorvausten laskemista varten, mutta myös velvollisuuden tehdä kaikkensa ansaintakorvausten lisäämiseksi”. Tuomioistuin korosti implisiittisen kovenantin rajattua soveltamisalaa ja tehtävää ja selitti, että kovenanttia ”ei voida asianmukaisesti soveltaa antamaan kantajille sopimussuojaa, jota he eivät onnistuneet turvaamaan itselleen neuvottelupöydässä.”
Implied covenant was not breached by the buyer’s failure to make technological adaptations necessary for the earnout targets to be reached-American Capital Acquisition v. LPL Holdings (2014) (Del. Ct. Ch.). Myyjät väittivät, että implisiittinen sopimus asetti ostajalle velvollisuuden tehdä tarvittavat tekniset mukautukset, jotta yksi sen tytäryhtiöistä voisi tarjota tiettyjä palveluja hankitulle liiketoiminnalle. Myyjät väittivät, että nämä mukautukset olivat ”kohtuullisia ja välttämättömiä”, jotta ostettu liiketoiminta voisi tuottaa tuloja, jotka riittäisivät ansaintatavoitteiden (ja työntekijöiden bonustavoitteiden) saavuttamiseen, ja näin ollen osapuolet olivat ”ennakoineet ja olettaneet”, että mukautukset tehtäisiin. Tuomioistuin hylkäsi kanteen jo perusteluvaiheessa ja katsoi, että implisiittistä sopimusta voidaan soveltaa vain sopimusmääräyksissä olevien aukkojen täyttämiseen ja että tässä tapauksessa osapuolet olivat selvästi harkinneet mukauttamistarvetta, mutta eivät olleet neuvotelleet mistään sopimussitoumuksesta. (Tuomioistuin ei hylännyt vaatimusta, joka perustui myyjien väitteeseen, jonka mukaan ostaja oli ohjannut hankitun liiketoiminnan tuloja ostajan toiselle tytäryhtiölle estääkseen ansaintatavoitteiden saavuttamisen.)
Implied covenant may have been broken by the buyer’s high pricing of the product it was obliged to ”commercialize”-SRS v. Valeant (2013) (Del. Ch. Ct.). Ostaja, Valeant, osti Sprout Pharmaceuticalsin, joka oli kehittänyt Addyi-lääkkeen (”naisten Viagra”). Sulautumissopimuksessa, jossa määrättiin earnout-maksuista, Valeant velvoitettiin nimenomaisesti käyttämään sulautumisen jälkeen ”Diligent Efforts” Addyin kehittämiseksi ja kaupallistamiseksi. Sopimukseen sisältyi pitkä määritelmä ”huolellisista ponnisteluista” ja neljä erityisvelvoitetta (joihin kuului omaisuuserien siirto- ja lisenssisopimuksen noudattaminen, vähintään tietyn määrän varojen käyttäminen markkinointiin ja kehittämiseen, tietyn määrän myyntiedustajien palkkaaminen ja FDA:n asettamien edellytysten täyttäminen lääkkeen markkinoinnille). Muiden vaatimusten lisäksi myyvien osakkeenomistajien edustaja väitti, että Valeant oli rikkonut Diligent Efforts -sopimusta ja implisiittistä vilpittömän mielen sitoumusta nostamalla Addyin hinnan niin korkeaksi, että miljoonat naiset eivät enää pystyisi maksamaan sitä ja että maksajat eivät kattaisi lääkettä. Court of Chancery katsoi, että seuraavat väitteet saattoivat vaikuttaa implisiittiseen vilpittömän mielen sopimukseen: (i) edellä mainittu hinnoitteluvaatimus (ottaen huomioon, että Diligent Efforts -standardi ei ehkä ”täytä kenttää” Valeantin täsmennetyn velvoitteen osalta ”kaupallistaa” lääke, koska kaupallistamisen käsite ”riippuu siitä, mitä muut samankaltaiset yritykset tekisivät samankaltaisille lääkkeille”; ja että Diligent Efforts -määritelmä yhdessä erityisten sopimusten kanssa ”vastaa puutteellisesti hinnoittelun ajatusta, minkä vuoksi on kohtuullisen hyvin ajateltavissa, että implisiittisellä sopimuksella olisi aukko, joka olisi täytettävä”); (ii) väite, jonka mukaan mitään toimia ei ollut toteutettu FDA:n asettaman ”alkoholin yhteiskäyttöä koskevan rajoituksen” poistamiseksi lääkkeestä (ottaen huomioon, että rajoituksen poistaminen ei mahdollisesti kuulunut sopimuksen sanamuodon piiriin, joka koski FDA:n markkinointiin liittyvien ehtojen noudattamista, ja että se ”ei ole käsite, joka soveltuu helposti Diligent Efforts -määritelmän piiriin”); ja iii) väite, jonka mukaan Valeant aikoi markkinoida lääkettä entisen erikoistuneen apteekkiliikkeensä välityksellä, jonka se tiesi olleen rikosoikeudellisen tutkinnan kohteena. Vaikka tyypillisesti odottaisi, että tuomioistuin jättäisi tuotteiden hinnoittelun ja muut tällaiset liiketoimintaa koskevat päätökset ostajan harkintaan, ellei sopimuksessa ole nimenomaisia määräyksiä päinvastaisesta, on huomattava, että tämän tapauksen yleinen asiayhteys näytti viittaavan siihen, että Valeant halusi menettää rahaa”, tuomioistuin totesi.