Earnouts er en evig tiltrækningskraft og evige faldgruber

Earnouts er en evig tiltrækningskraft og evige faldgruber

En “earnout” er en mekanisme, der giver køberen mulighed for at betale et ekstra vederlag efter afslutningen, hvis den overtagne virksomhed opfylder bestemte præstationsmål efter afslutningen, eller hvis bestemte begivenheder efter afslutningen indtræffer. En earnout kan være med til at bygge bro over kløften, når parterne på grund af køberens og sælgerens divergerende synspunkter om de sandsynlige fremtidige driftsresultater eller sandsynligheden for, at visse uforudsete begivenheder indtræffer, ikke kan nå til enighed om en købspris på forhånd. I situationer, hvor sælgeren fortsat vil være involveret i driften af virksomheden efter indgåelsen, kan en earnout også være en nyttig mekanisme til at tilskynde sælgeren til at udvikle virksomheden til fordel for køberen efter indgåelsen.

Nærmere bestemt forhindrer earnouts ofte uenighed under forhandlingerne om købsprisen, som kun resulterer i tvister efter indgåelsen om selve earnout’en. Disse tvister fører ofte til en retssag eller, hvis parterne har fastsat bestemmelser herom, til voldgift. En afgørende faktor for at undgå tvister er at fastsætte (typisk i overtagelsesaftalen) klare, specifikke, forretningsmæssige og kontekstafhængige bestemmelser og procedurer vedrørende beregningen af earnout-beløbet og parternes respektive earnout-relaterede forpligtelser.

I Tutor Perini indstillede en køber (Tutor), der havde aftalt en earnout baseret på overskuddet før skat i den overtagne virksomhed (GreenStar), sine betalinger, da det kom frem, at den tidligere administrerende direktør for GreenStar (som efter indgåelsen fortsatte som administrerende direktør for et større datterselskab) gav falske oplysninger for at puste earnout-betalingerne op. Court of Chancery beordrede Tutor til at foretage earnout-betalingerne, idet den fastslog, at earnout-bestemmelserne ikke udtrykkeligt gav Tutor ret til at tilbageholde betalingerne, hvis Tutor tvivlede på de oplysninger, der blev givet til beregning af dem. Afgørelsen illustrerer tydeligt behovet for, at parterne søger at fastsætte klare, specifikke bestemmelser og procedurer vedrørende earnout (herunder for beregning af earnout-beløbet og for løsning af eventuelle tvister) – og for at følge disse bestemmelser og procedurer nøje.

I dette indlæg diskuterer vi:

• Tutor Perini-afgørelsen;
• Nøglepunkter vedrørende earnouts;
• Praksispunkter vedrørende earnouts; og
• Andre vigtige earnout-afgørelser.

Tutor Perini-afgørelsen

Baggrund. Tutor Perini Corp. overtog GreenStar Services Inc. og dets datterselskaber for ca. 208 mio. Købsaftalen indeholdt også bestemmelser om earnout-betalinger, som Tutor skulle foretage til GreenStars interessentrepræsentant (“IH Rep”), i hvert af de første fem år efter afslutningen. Hver betaling ville svare til 25 % af GreenStars “Fortjeneste før skat”, der overstiger 17,5 mio. dollars for det foregående år, op til et loft på 8 mio. dollars om året (hvor overskydende beløb, der ikke blev udbetalt på grund af loftet, blev anvendt som en kreditering af eventuelle fremtidige earnout-betalinger, der ikke nåede op på loftet). I aftalen var det fastsat, at Tutor inden for bestemte frister efter hvert års afslutning skulle beregne fortjenesten før skat og forelægge IH-repræsentanten en rapport om fortjenesten før skat (der var tilsyneladende ingen krav med hensyn til proceduren for Tutor’s beregning af fortjenesten før skat, bortset fra at Tutor skulle gøre det i overensstemmelse med GAAP). Hvis IH Rep accepterede rapporten eller ikke gjorde indsigelse mod den inden for et bestemt tidsrum efter modtagelsen af den, skulle Tutor betale det udbetalte beløb, som den havde beregnet. Hvis IH Rep gjorde indsigelse mod rapporten, skulle parterne forsøge at løse tvisten i en bestemt periode og, hvis de ikke kunne gøre det, forelægge den for en uafhængig revisor til bindende voldgift.

Efter hvert af de første og andet år udarbejdede Tutor rapporten før skat, som i vid udstrækning var baseret på de tal, som den tidligere administrerende direktør for den overtagne virksomhed (“G.S.”), og som var blevet ansat efter lukningen som administrerende direktør for et hoveddatterselskab i den overtagne virksomhed, havde leveret. I hvert af disse to første år gjorde IH Rep. ikke indsigelse mod rapporten, og Tutor betalte earnout-beløbet, som (i hvert år) var det maksimale beløb på 8 millioner USD. Et samlet overskydende beløb på 9,2 mio. USD blev overført til eventuel betaling i de kommende år, hvis earnout-beløbet ikke nåede loftet. Efter hvert af de tredje og fjerde år udarbejdede Tutor igen en førskatterapport (igen i vid udstrækning baseret på oplysninger fra G.S.) og afleverede rapporten til IH-repræsentanten. Tutor betalte imidlertid ikke de indtjeningsbeløb, der var angivet som skyldige for disse år. I stedet tilbageholdt Tutor betalingerne, angiveligt fordi Tutor havde grund til at tro, at G.S. (som også var den person, der var berettiget til at modtage den største del af eventuelle udbetalinger) havde givet svigagtige oplysninger til Tutor, som opblæste fortjenesten før skat (og dermed udbetalingsbeløbet). Efter det femte år udarbejdede Tutor hverken en rapport eller foretog nogen earnout-betaling.

Vicekansler Slights fastslog, at aftalen ikke gav Tutor mulighed for at tilbageholde earnout-betalinger, hvis Tutor tvivlede på nøjagtigheden af de oplysninger, der blev anvendt til at beregne Pre-Tax Profit. Vicechancellor fremhævede snarere den præcise procedure, der var fastsat i aftalen – som krævede, at der skulle udbetales et earnout-beløb på grundlag af den i rapporten anførte før-skattefortjeneste, medmindre IH Rep gjorde indsigelse mod rapporten. Da IH Rep ikke havde gjort indsigelse mod de rapporter, der blev udleveret til den, beordrede retten, at der skulle foretages earnout-betalinger med hensyn til det tredje, fjerde og femte år. Retten fastsatte det skyldige beløb til 20 mio. dollars (således betaling af i alt 36 mio. dollars fra Tutor ud af den maksimalt mulige earnout på 40 mio. dollars for de fem år).

Analyse. Retten fremhævede, at den i aftalen fastsatte procedure for fastlæggelse og løsning af tvister vedrørende earnout ikke var blevet fulgt af køberen. Retten fastslog, at parterne let kunne have – men ikke gjorde det – fastsat, at Tutor kunne tilbageholde en earnout-betaling, hver gang den tvivlede på nøjagtigheden af de oplysninger, som den beregnede fortjenesten før skat på grundlag heraf. Retten fastslog derfor, at Tutor ikke havde ret til at tilbageholde betalinger, selv om selskabet mente, at de oplysninger, som beregningerne var baseret på, var svigagtige. Selv om det fremgår af udtalelsen, at afgørelsen udelukkende var baseret på en simpel fortolkning af aftalens klare ordlyd vedrørende bilæggelse af tvister, bemærker vi, at en række aspekter af sagen kan have fået retten til at være skeptisk med hensyn til Tutors påstand om, at G.S. havde begået svig, og til at betragte Tutors modvilje mod at betale nogen form for indtjening efter det andet år som primært motiveret af “købers dårlig samvittighed”. Specifikt bemærker vi (selv om retten ikke bemærkede det i udtalelsen), at:

• Tutor kunne simpelthen have fået ikke-svigagtige oplysninger. Da Tutor tvivlede på nøjagtigheden af de oplysninger, der blev givet af G.S., var der ingen grund til, at Tutor ikke kunne have kontrolleret oplysningerne eller indhentet dem fra en anden end G.S. (en egeninteresseret part) – i så fald kunne Tutor have været i stand til at beregne en fortjeneste før skat, som Tutor troede var korrekt. IH Rep kunne så, hvis den var uenig i beregningen, have gjort indsigelse, og tvisten kunne så være blevet løst af den uafhængige revisor – i overensstemmelse med den procedure, der er fastsat i aftalen.
• Påstandene om svig blev ikke fremført med specificitet. Retten fandt, at Tutors påstande om svig fra G.S.’s side manglede specificitet. Desuden bemærker vi, at Tutors fortsatte ansættelse af G.S. (indtil midtvejs i det femte år) kan have modbevist Tutors tro på, at han havde begået svig mod Tutor.
• Den overtagne virksomhed oplevede en betydelig nedgang. Desuden bemærker vi, at Tutor først tvivlede på oplysningerne, da overskuddet før skat var faldet betydeligt. Beregningen af fortjenesten før skat havde været 75,4 mio. dollars og 65,5 mio. dollars i henholdsvis det første og andet år, og var derefter faldet til 31,6 mio. dollars og 49,4 mio. dollars i det tredje og fjerde år. Derfor skulle earnout-betalinger for det tredje og fjerde år ikke blot have været foretaget på grundlag af overskuddet før skat for disse år, men ville også have omfattet betalinger af de 9,2 mio.

Mens afgørelsen fremhæver behovet for at overholde de earnout-procedurer, der udtrykkeligt er fastsat af parterne, kan man spørge sig selv, om resultatet kunne have været anderledes i denne sag, hvis i) der havde været specifikke, troværdige påstande om faktisk svig fra G.S.’s side, (ii) Tutor havde taget skridt til at kontrollere de oplysninger, som G.S. gav, og/eller (iii) Tutor havde arbejdet inden for den procedure, der er fastsat i aftalen, og havde foranlediget IH Rep til at gøre indsigelse mod Pre-Tax-rapporterne, som derefter kunne være blevet løst af den uafhængige revisor, der er omhandlet i aftalen.

Key Points about Earnouts

Earnouts anvendes ofte og fører ofte til tvister. Earnouts blev anvendt i ca. 28 % af de private target-transaktioner, der blev indgået i 2016 og første halvdel af 2017 (ifølge ABA Private Target Deal Study 2017 af de 139 transaktioner med købspriser på mellem 30 mio. og 500 mio. dollar). Dette er i overensstemmelse med andelen generelt i det seneste årti, som har ligget mellem 20-30 % (med en spids til 38 % i 2014). Selv om earnouts ofte opfattes som en relativt nem og kortfattet løsning på et større værdiansættelsesproblem, indebærer en veludformet earnout-bestemmelse betydelige udfordringer både med hensyn til forhandling og udformning. Earnouts indebærer en lang række indbyrdes forbundne bestemmelser, der omfatter målene for earnout-formlen, de regnskabsprincipper, der skal anvendes til beregning af formlen, processen for fastlæggelse af earnouts samt sælgers rettigheder og købers forpligtelser med hensyn til driften af den erhvervede virksomhed i earnout-perioden (herunder det generelle niveau for parternes indsats og enhver specifik indsats, der vil være nødvendig for at sætte virksomheden i stand til at nå målene). Når en earnout har form af “milepælsbetalinger”, som skal betales, når bestemte begivenheder indtræffer (som f.eks. i forbindelse med aftaler på lægemiddelområdet, når der foreligger myndighedsgodkendelser for lægemidler under udvikling), skal der tages stilling til arten af de udløsende begivenheder, specificiteten med hensyn til de parametre, der vedrører de udløsende begivenheder, og parternes respektive forpligtelser (hvis der er nogen) med hensyn til at fremme indtrædelsen af de udløsende begivenheder. Desuden vil en earnout skabe særlige overvejelser om gældende lov, retsmidler og mange andre bestemmelser i salgsaftalen.

En køber har ikke pligt til at sikre eller maksimere earnout’en – men køberen kan ikke med vilje modarbejde earnout’en. Generelt har køberen i Delaware, medmindre parterne udtrykkeligt bestemmer andet i deres aftale, ingen forpligtelse til at træffe eller undlade at træffe foranstaltninger og ingen stiltiende forpligtelse til at gøre sit bedste eller gøre en rimelig indsats for at sikre eller maksimere en earnout, medmindre parterne udtrykkeligt bestemmer andet i deres aftale. Domstolene har imidlertid fastslået, at den underforståede aftale om god tro og redelig handel kræver, at køberen ikke foretager nogen positiv handling med henblik på at forhindre opfyldelsen af earnout-målene. Domstolene har en tendens til ikke at betragte handlinger som værende foretaget med henblik på at forhindre udbetaling af en earnout, hvis (i) der er grundlag for at betragte handlingerne som legitime forretningsbeslutninger og sælgers klage som en tvist om forretningsstrategi og/eller (ii) der er modstående faktorer, der viser, at køberen har gjort en indsats til støtte for den relevante forretning (f.eks. investering af midler i forretningen, ansættelse af yderligere salgsmedarbejdere til den osv.) Der er således generelt en høj barriere for at få medhold i en påstand om, at en køber har forpurret en earnout – men da den faktuelle kontekst er afgørende, og da earnout-bestemmelser ofte ikke er tilstrækkeligt specifikke, er resultatet af retssager vedrørende earnouts relativt usikkert. (Bemærk, at lovgivningen i andre stater varierer, idet nogle stater, f.eks. Californien og Massachusetts, pålægger en implicit forpligtelse for en køber til at gøre “rimelige bestræbelser” for at opnå en earnout – i det mindste i mangel af en udtrykkelig ansvarsfraskrivelse om det modsatte.)

Klar, specifik, forretningsmæssig kontekstualiseret affattelse – og nøje overholdelse af de fastlagte procedurer – er afgørende. For at mindske risikoen for tvister bør earnout-bestemmelser udformes så klart og specifikt som muligt, og bestemmelserne og procedurerne bør være kontekstualiseret i forhold til den specifikke virksomhed, der er tale om. Advokater og forretningsfolk, der forstår den specifikke virksomhed og dens branche, dens forretningsaktiviteter og dens regnskabspraksis, bør arbejde tæt sammen ved udarbejdelsen af disse bestemmelser. Som Tutor Perini illustrerer, fortolker domstolene desuden generelt earnout-bestemmelser snævert og vil ikke “indlæse” vilkår, som parterne ikke specifikt har forhandlet om og udtrykt i aftalen. Parterne bør derfor følge earnout-bestemmelserne – og især tvistbilæggelsesprocedurerne – nøje.

Practice Points

Earnout-bestemmelser. Som nævnt omfattede ca. 28 % af de aftaler om overtagelse af private virksomheder, der blev indgået i 2016 og første halvdel af 2017, earnouts på grundlag af ABA’s 2017 Private Target Deal Study, som nævnt. Af de aftaler med earnouts

• 8% indeholdt en udtrykkelig aftale, der krævede, at køberen skulle søge at maksimere earnout’en;
• 21% indeholdt en udtrykkelig aftale, der krævede, at køberen skulle drive virksomheden i overensstemmelse med tidligere praksis; og 33% tillod udtrykkeligt køberen at drive virksomheden efter lukningen efter eget skøn;
• 5% indeholdt en udtrykkelig fremskyndelse af earnout-betalingen(erne) ved en ændring af kontrollen (i de seneste tidligere år indeholdt 11-27% af aftalerne med earnouts denne form for fremskyndelse);
• 51% af aftalerne tillod udtrykkeligt køberen at modregne erstatningsbetalinger i earnout-betalingen (i de seneste tidligere år tillod 58-81% af aftalerne med earnouts udtrykkeligt modregning), og
• 32% af aftalerne indeholdt bestemmelser om beregning af earnout-betalingen på grundlag af omsætning, 27% på grundlag af indtjening/EBITDA og ingen på grundlag af en kombination af omsætning og indtjening.

Overvej, om en earnout er hensigtsmæssig. Parternes specifikke mål med vedtagelsen af en earnout bør undersøges nøje. I nogle transaktioner anvendes earnout f.eks. til at overvinde et relativt lille værdiforskel, hvor parterne måske havde været bedre tjent med et kompromis på forhånd end at risikere en senere retssag (eller endog voldgift) med hensyn til earnout’en. Vi bemærker, at i Tutor Perini-sagen udgjorde det maksimale mulige earnout-beløb på 40 millioner dollars 16 % af den betalte købspris plus det maksimale mulige earnout-beløb – og de omstridte 20 millioner dollars udgjorde kun 8 % af dette beløb.

Den underforståede pagt om god tro anvendes restriktivt. Den underforståede pagt om god tro og redelig handel gælder for enhver kontrakt; Delaware-domstolene har dog haft en tendens til ikke at påberåbe sig den underforståede pagt for at “indlæse” bestemmelser i en kontrakt, som ikke specifikt var forhandlet og aftalt af parterne. Den stiltiende aftale kan imidlertid påberåbes, når der efter rettens opfattelse (a) sker en udvikling, som ikke kunne have været forudset, og det er klart, hvad parterne ville have fastsat, hvis de havde været i stand til at forudse den, eller (b) køberen har truffet foranstaltninger med henblik på at modvirke earnout’en (f.eks. ved at omdirigere indtægter fra den overtagne virksomhed til et datterselskab, som ikke var omfattet af earnout’en, uden at der var nogen gyldig, ikke-earnout-relateret forretningsmæssig grund til at gøre dette). Især når der efter rettens opfattelse er en gyldig forretningsmæssig grund til en handling, anser retten generelt ikke den stiltiende aftale for at være blevet overtrådt (selv om handlingen har omdirigeret indtægter eller på anden måde modvirket earnout’en).

Earnout-bestemmelser bør være klare, specifikke og kontekstualiserede for den specifikke virksomhed. Parterne bør specificere, hvem der skal udarbejde de indledende regnskaber og beregninger for earnout (f.eks. den part, der har kontrol med virksomheden efter lukningen, eller et uafhængigt revisionsfirma); hvilke deltagelses-, revisions- og/eller indsigelsesrettigheder den anden part vil have i processen, og hvordan og hvornår de kan udøves; tidsplanen for processen; og hvordan tvister vil blive løst. De regnskabsprincipper, der vil blive anvendt ved udarbejdelsen af regnskaberne og beregningerne, bør være klart specificeret og bør vedrøre den specifikke virksomhed. (Hvis de regnskabsprincipper, der anvendes på virksomheden, f.eks. giver de personer, der er ansvarlige for årsregnskabet, et stort spillerum, bør det overvejes at begrænse dette spillerum). Det nødvendige generelle niveau af støtte, som køberen og/eller sælgeren skal yde den overtagne virksomhed med henblik på at sætte den i stand til at opfylde earnout-målene, bør fastlægges. Der bør fastsættes en passende målestok og procedure; aftalerne bør dække alle rimeligt forventede begivenheder; og der bør indgå specifikke aftaler vedrørende den pågældende virksomhed. Retssagsbehandlere bør gennemgå bestemmelserne for at sikre klarhed og en effektiv mekanisme til bilæggelse af tvister. Det er også tilrådeligt, at skatte- og personaleadvokater gennemgår dem, da der ofte opstår spørgsmål vedrørende behandlingen af poster som f.eks. skatte- eller personaleudgifter, periodiseringer, rabatter, reserver og så videre, som kan have en betydelig dollarvirkning på en earnout-formel. Parterne kan også overveje at give generelle erklæringer om parternes hensigt med hensyn til earnout-ordningen. Desuden bør hypotetiske eksempler på earnout-beregninger til illustrative formål overvejes.

Den valgte målestok bør indfange den værdi, der skal måles, og bør ikke være genstand for manipulation. Når parterne vælger en målestok for earnout-målet, bør de overveje, hvilken målestok der bedst indfanger den værdi, der skal måles. Parterne bør dog også overveje, hvor kompliceret det vil være at følge denne målestok, og om en målestok med mindre risiko med hensyn til gennemførelse og retssager kan erstattes af en anden (selv med risiko for et vist tab af præcision i målestokken). Ofte er den earnout-formel, der har den mest overbevisende begrundelse, en formel, der er baseret på den værdiansættelse, der er anvendt ved fastsættelsen af det vederlag, der betales ved afslutningen (f.eks. EBITDA, hvis køberen har vurderet virksomheden på grundlag af en multipel af EBITDA). En sælger foretrækker måske at basere earnout-målet på indtægterne – fordi resultatet er mindre påvirket af omkostninger og udgifter og dermed mindre udsat for manipulation. En køber vil måske ikke foretrække et mål baseret på indtægter – netop fordi der ikke tages hensyn til omkostninger og udgifter (og hvis sælgeren fortsat er involveret i aktiviteterne efter lukningen, vil sælgeren ikke være tilskyndet til at kontrollere omkostninger og udgifter og kan være tilskyndet til at indgå urentable aftaler med kunder). Det bør overvejes at indføje klausuler, der begrænser mulig manipulation af formlen. Hvis EBITDA (som tager hensyn til driftsomkostninger og -udgifter, men udelukker ikke-operationelle poster som f.eks. renter, skat, afskrivninger og afskrivninger) er den valgte målestok, kan de udgifter, som køberen kan foretage i løbet af earnout-perioden, for at forhindre manipulation af indtjeningsresultatet gennem købers front-loading af udgifter, begrænses af specifikke klausuler eller begrænses i forbindelse med earnout-beregningen. Ved at basere sig på reviderede regnskaber og kræve regnskabsmetoder, der er i overensstemmelse med den overtagne virksomheds tidligere praksis, kan man mindske risikoen for tvister. Parterne bør overveje at udelukke virkningerne af købskontering, øgede kapitaludgifter og/eller andre specificerede poster fra earnout-beregningen.

Den mekanisme til bilæggelse af tvister bør være klar og specifik – og bør følges nøje. I betragtning af den hyppige forekomst af tvister om earnout bør en tvistbilæggelsesmekanisme, der forhindrer tvister, indgå i købsaftalen. Delaware-domstolene vil ikke letfærdigt gribe ind i tvister efter afslutningen, herunder om earn-out-betalinger, når en aftale indeholder en mekanisme til alternativ tvistbilæggelse som f.eks. voldgift. I stedet vil en domstol sandsynligvis behandle en tredjepartsløsning som endelig, selv når tredjeparten er et revisionsfirma eller en anden ekspert, der ikke har den juridiske uddannelse, som en voldgiftsmand har. Relevante spørgsmål i forbindelse med udarbejdelsen af en tvistbilæggelsesprocedure, der omfatter voldgift af en uafhængig revisor, vil omfatte følgende: hvordan revisoren udvælges, hvem der skal betale for revisoren, om revisoren er bundet af de metoder, der er fastsat i salgsaftalen, om revisoren er begrænset til at behandle de specifikke tvister, som parterne har identificeret, eller om han kan rejse andre spørgsmål, om revisoren er begrænset til at vælge mellem parternes respektive resultater eller kan foretage en de novo-beregning for at nå frem til sit eget resultat (eller et resultat inden for et bestemt interval mellem parternes resultater); om en part vil være bundet af sine oprindelige estimater og/eller oprindelige argumenter til støtte for disse estimater (således at en part ikke kan fremlægge andre estimater eller nye argumenter i en eventuel tvistbilæggelsesprocedure); en tidsplan for revisorens proces; om revisorens afgørelse vil være endelig og bindende for parterne; på hvilket grundlag en part eventuelt kan fremsætte et krav om at anfægte revisorens afgørelse – f.eks. svig eller åbenbar fejl (med forbehold af Federal Arbitration Act (FAA), hvis det er relevant). Tutor Perini fremhæver, at hvis der opstår en tvist om earnout, bør en part tage alle mulige skridt til at løse tvisten inden for den proces, der er fastsat i aftalen om tvistbilæggelse. I Tutor Perini kunne Tutor f.eks. have fremtvunget en løsning af spørgsmålet om svig ved at beregne earnout-beløbet til nul, hvilket ville have udløst en indsigelse fra IH Rep, som derefter kunne være blevet løst af den uafhængige revisor.

Risiko ved at indhente oplysninger fra “carryover”-ansatte. Hvis køberen indhenter oplysninger fra “carryover”-ansatte i den overtagne virksomhed, og i endnu højere grad hvis disse ansatte vil modtage en betydelig del af eventuelle earnout-betalinger, kunne køberen overveje at fastsætte en særlig ret til at gøre indsigelse mod eller dobbelttjekke de afgivne oplysninger eller en procedure for korrektion, hvis den mener, at de afgivne oplysninger er svigagtige eller unøjagtige.

Risiko for afkald på indsigelser mod voldgiftsmandens afgørelse, når parterne har fastsat, at den ikke er bindende. For at mindske risikoen for retssager bør parterne overveje at fastsætte, at voldgift af tvister skal være den eneste metode til at løse tvister, og at voldgiftsmandens afgørelse skal være endelig og bindende for parterne. Vi bemærker, at når det i salgsaftalen er fastsat, at voldgiftsmandens afgørelse ikke er endelig og bindende, bør hver part være opmærksom på, at overvejelser, der ikke er afspejlet i dens oprindelige beregninger af earn-out og/eller i de oprindelige indsigelser, som den gør mod voldgiftsmandens afgørelse, senere kan anses for at være blevet frafaldet og derfor ikke kan rejses i fremtidige sager. Nogle overtagelsesaftaler kræver, at køber og sælger udarbejder og aftaler en skriftlig beskrivelse af de regnskabsmæssige spørgsmål, der er genstand for tvisten, og at voldgiftsmanden begrænser sine afgørelser til disse spørgsmål, idet afgørelserne udelukkende skal baseres på de argumenter og teorier, som parterne har fremført.

Skelnem earnout-tvister fra andre tvister. Hvis der opstår en tvist om earnout efter lukningen, bør salgsaftalen analyseres omhyggeligt for at skelne og adskille eventuelle spørgsmål, der faktisk giver anledning til krav om brud på ikke-tjenestemandsrelaterede erklæringer og garantier, svig, erstatning eller andre spørgsmål, fra tvisten om earnout. Det bør også fremgå af aftalen, om køberen kan modregne erstatningskrav i earnout-betalinger.

En sælger har generelt en vis indflydelse i praksis. En køber bør overveje, hvordan en sælger i praksis kan have mulighed for at lægge pres på køberen for at få ham til at foretage earnout-betalinger – også selv om earnout-målene tydeligvis ikke er opfyldt, og der ikke er problemer med købers handlinger efter afslutningen. F.eks. kan en sælger, hvis han fortsat spiller en vigtig rolle i virksomheden efter lukningen, være i stand til at øve indflydelse på kunder og leverandører eller andre aspekter af driften eller til at udløse negativ omtale af virksomhedens finansielle situation. (En sælger kan faktisk også selv være kunde hos eller leverandør til den overtagne virksomhed). Køberne bør overveje specifikke klausuler vedrørende sælgerens eller de personers handlinger efter afslutningen af købet eller personer, der vil drage fordel af earnout-betalingerne. Disse kunne f.eks. omfatte specifikke konsekvenser i forbindelse med earnout-betalingen, hvis en person, der vil drage fordel af earnout-betalingerne, konkurrerer i earnout-perioden.

Parterne bør tage stilling til den generelle standard for indsatsen samt specifikke aftaler vedrørende aktiviteter efter lukningen. Parterne bør klart angive den standard, der skal gælde for købers (og i givet fald sælgers) forpligtelser med hensyn til earnout-betalingen. En køber kan søge at fastsætte, at dens eneste forpligtelse er, at den ikke må træffe positive foranstaltninger med henblik på at forhindre eller reducere earnout-betalingerne, eller den kan aftale at definere sin generelle forpligtelse mere bredt med en “kommercielt rimelig indsats”-standard. En sælger kan søge at fastsætte, at køberen skal drive sine forretninger efter lukningen med henblik på at maksimere earnout-betalingerne eller skal gøre sit “rimelige bestræbelser”. (Parterne bør forsøge at undgå bestemmelser, der blot er “aspirationelle erklæringer”, “slørlige definitioner” eller “tåget krav”, som den daværende vicekansler Chandler i en sag fra Court of Chancery i 2007 beskrev de earnout-relaterede aftalebestemmelser, som han karakteriserede som “for skrøbelige til at forhindre parterne i at gå i dybden med tvister”). Køberen kan søge at præcisere, at den vil have enekompetence og absolut råderet over den erhvervede virksomhed efter afslutningen, med forbehold af de bestemmelser i aftalen, der udtrykkeligt fastsætter andet. Køberen kan forsøge at styrke denne generelle erklæring ved at henvise til specifikke områder, der kan give anledning til bekymring (f.eks. ved at specificere, at køberen vil have ret til efter eget skøn at fastsætte vilkårene og betingelserne for alle relevante salg, herunder beslutningen om at gennemføre eller ikke gennemføre bestemte salg og foretrække visse kunder frem for andre, uanset virkningen på potentialet for at opnå earnout). Parterne bør overveje at fastsætte specifikke klausuler, der dækker visse aspekter af den overtagne virksomheds aktiviteter efter indgåelsen – f.eks. de områder, der er mest kritiske for den overtagne virksomheds aktiviteter eller for opfyldelsen af earnout-målene, eller de områder, der kan være mest udsat for manipulation eller tvister. Hvis parterne har drøftet særlige foranstaltninger, som de forventer skal træffes for at sikre eller maksimere earnout-betalingerne, bør parterne ikke antage, at den underforståede aftale om god tro og fair handel vil kræve, at disse foranstaltninger træffes. De vil sandsynligvis kun blive krævet, hvis der i aftalen udtrykkeligt indgår specifikke klausuler, der kræver, at de skal gennemføres. Set fra køberens synspunkt skal ønsket om at begrænse indgreb i dens skønsbeføjelser i forbindelse med driften af forretningen efter lukningen afvejes med overvejelser om, i hvilket omfang visse specificerede parametre for driften af forretningen i earnout-perioden kan begrænse potentialet for tvister i forbindelse med earnout. Parterne bør f.eks. overveje specifikke klausuler vedrørende kapitaltilførsler, tilstrækkelig kapitalisering og udbyttepolitik, ansættelse eller afskedigelse af nøglepersoner, aflønning af ansatte eller pensionsudgifter og udnævnelse eller afsættelse af direktører, deling af muligheder, pålæggelse af omkostninger på den overtagne virksomhed, der vedrører køberens andre virksomheder, fordeling af generalomkostninger og transaktioner inden for virksomheden eller med tilknyttede virksomheder; salgs- og markedsføringsbestræbelser, størrelsen af salgsstyrken, rebranding af produkter og prioritering af visse kunder frem for andre; restriktioner for afhændelse af hele eller en del af den overtagne virksomhed eller for overtagelser eller andre M&A-transaktioner; hvis overtagelser er tilladt, fordeling af omkostningerne ved overtagelsen, såsom renteudgifter, og af fordelene ved indtægterne; og R&D-udgifter, teknologiudgifter og andre specifikke udgifter.

Disklaimere bør medtages. Parterne bør udtrykkeligt fraskrive sig alle forpligtelser i forbindelse med den overtagne virksomheds opfyldelse af præstationsmålene ud over de specifikt angivne forpligtelser. En køber bør fraskrive sig enhver forpligtelse til at sikre eller maksimere earnout-betalingerne; omvendt kan en sælger forsøge at forhandle sig frem til at indføje en bestemmelse om, at køberen skal drive sine forretninger efter afslutningen med henblik på at maksimere earnout-betalingerne. Generelt vil en sælger ønske at medtage en integrationsklausul med en udtrykkelig erklæring fra køber om, at han ikke må stole på køber (dvs., en bestemmelse om, at den skriftlige aftale er den eneste aftale mellem parterne med hensyn til aftalens genstand og erstatter alle tidligere aftaler, og at køberen ikke stoler på andre erklæringer eller oplysninger end dem, der udtrykkeligt er anført i aftalen).

Andre betingelser for earnout.

Længden af earnout-perioden. Fastsættelsen af den optimale længde af en earnout-periode vil for begge parter indebære en afvejning af en række faktorer. Måske er det vigtigste, at en længere periode vil give et mere pålideligt indblik i, hvordan virksomheden klarer sig, men den vil også medføre en længere periode, hvor der er restriktioner på virksomheden, og en længere ventetid på earnout-betalingen.

Opgørelsesrettigheder; tilbagebetalinger osv. Parterne bør specificere, om der vil være nogen ret til at bruge earnout-betalingerne som modregning i eventuelle krævede betalinger i henhold til erstatningskrav eller på anden måde. En sælger kan søge at udskyde andre betalinger, der foretages, indtil earnout-betalingen er endeligt fastlagt. Parterne bør overveje, om der vil ske en justering med hensyn til betalinger, der er foretaget (eller ikke er foretaget) i tidligere rater på grundlag af senere resultater (f.eks. tilbageløb eller fremførsel af EBITDA fra en måleperiode til andre, eller, som i Tutor Perini, fremførsel af overskydende earnout-beløb over et bestemt loft). Som illustreret i Tutor Perini kan fremførsel af overskydende earnout-beløb over et årligt loft føre til, at der skal foretages betydelige betalinger, når virksomheden har taget en negativ drejning og er i tilbagegang.

Lovgivningen om den gældende jurisdiktion. Parterne bør tage hensyn til virkningen på earnout-beløbet af den jurisdiktion, der gælder for overtagelsesaftalen. Vigtigst er det som nævnt, at lovgivningen i de enkelte stater varierer med hensyn til fortolkningen af den stiltiende pagt om god tro. (I modsætning til Delaware har domstolene i Californien og Massachusetts f.eks. i mangel af en klar formulering om det modsatte i overtagelsesaftalen fundet, at køberen i henhold til den stiltiende pagt om god tro har en stiltiende forpligtelse til at søge at maksimere sælgers earnout). Under alle omstændigheder bør parterne indføje specifikke bestemmelser for at gennemføre deres intentioner i stedet for at forlade sig på en lovvalgsbestemmelse. Parterne bør vælge en eksklusiv jurisdiktion og domstol for enhver retssag.

Tilpassede retsmidler. Da det er vanskeligt at bevise, at benchmarks ville være blevet nået, hvis ikke køberen havde overtrådt dem, bør sælgeren overveje at søge at specificere retsmidler for overtrædelse af salgsaftalen – f.eks. en likvideret erstatning (som, som en tilskyndelse til overholdelse af earnout-bestemmelserne, kan være større end de samlede betalinger, der kunne være optjent i henhold til earnout-formlen), specificerede justeringer af earnout-formlens målepunkter eller betaling af hele eller en bestemt procentdel af earnout-betalingen. En sælger kan ønske at søge yderligere retsmidler i tilfælde af en ændring i ledelsen eller en ændring i kontrollen med den overtagne virksomhed (f.eks. likvideret erstatning eller fremskyndelse af earnout-betalinger).

Gulv eller loft. Parterne bør overveje at indføje et gulv eller et loft over earnout-betalingerne for at begrænse det interval af uoverensstemmelser, der kan være genstand for tvister.

Gradueret formel. En gradueret formel (dvs. en procentvis betaling ved delvis opfyldelse af præstationsmålene) i modsætning til en alt-eller-intet-struktur (dvs. en enkelt betaling, der kun udløses, hvis præstationsmålene opfyldes fuldt ud) kan undgå et incitament for køberen til lige akkurat ikke at nå målet eller et incitament for sælgeren til at strække sig for lige akkurat at nå målet (om end til skade for virksomheden) i det omfang, det er inden for partens kontrol. En gradueret formel kan også reducere den mængde af afvigelser, der kan blive genstand for tvister.

Optionel fremskyndelse af betalingen. I tilfælde af en earnout-periode, der er relativt lang, kan parterne overveje at indføje en bestemmelse, der giver køber og/eller sælger mulighed for at vælge at fremskynde betalingen af earnouten efter en bestemt periode (eller når en bestemt begivenhed indtræffer, eller et bestemt resultatmål er nået) – dvs. tidligere betaling til gengæld for at fjerne usikkerheden fremadrettet.

Købsret. Parterne kan overveje at give køberen ret til at opsige sælgers optjeningsret mod betaling af et bestemt beløb på et eller flere bestemte tidspunkter i løbet af optjeningsperioden. Denne ret vil gøre det muligt for køberen at “købe sig ud af” en earnout-tvist (hvis en sådan synes uundgåelig) til en på forhånd aftalt pris. På samme måde kan målrettede buyoutrettigheder hjælpe med at bygge bro over en vanskelig forhandling om aftaler efter afslutningen. Hvis køberen f.eks. er bekymret for, at det kan blive problematisk at acceptere en bestemt post-slutningsaftale, kan parterne aftale, at køberen har ret til at opsige specifikke (eller alle) post-slutningsaftaler i fremtiden til gengæld for en bestemt betaling.

Putback-ret. Parterne kunne som en mulig vej til løsning af en væsentlig earnout-tvist overveje en ret for en eller begge parter til at vælge at få den erhvervede virksomhed solgt tilbage til sælgeren til en bestemt pris (selv om vi ikke har set nogen sådan bestemmelse til dato).

Informationsrettigheder. En sælger ønsker måske ikke kun at have ret til periodiske skriftlige rapporter, men også til personlige møder for at få oplysninger om earnout-relaterede oplysninger.

Escrow. En sælger kan søge at forhandle om at holde hele eller en del af den potentielle earnout-betaling deponeret eller garanteret af en tredjepart (eller at køberen giver en sikkerhedsinteresse i målvirksomheden, selv om dette generelt ikke ville være tilladt i henhold til virksomhedens gæld).

Overvej mulige alternativer til en earnout. Parterne bør overveje, om et alternativ vil kunne opfylde målene med earn-out’en og samtidig mindske risikoen for fremtidige tvister. Når sælgeren f.eks. (som det ofte er tilfældet) vil være involveret i ledelsen af den overtagne virksomhed, kan resultatrelateret medarbejderkompensation eller bonusser være en foretrukken mekanisme til at nå parternes mål i stedet for en earnout (med forbehold af skattemæssige og andre overvejelser). Alternativt kan contingent value rights (CVR’er) eller milepælsbetalinger, der er bundet til specifikke ikke-finansielle mål, f.eks. resultatet af en verserende retssag eller opnåelse af myndighedsgodkendelse, også overvejes som et alternativ.

Andre vigtige Earnout-afgørelser

Ingen pligt til at sikre eller øge earnout-betalinger-Winshall v. Viacom (2013) (Del. Sup. Ct.). Delaware Supreme Court stadfæstede Court of Chancery’s afvisning af sælgernes klage over, at køberen havde brudt den stiltiende pagt om god tro ved at beslutte ikke at udnytte en mulighed for at forhandle lavere distributionsgebyrer i henhold til en distributionsaftale med en tredjepart, der ville have været gældende i earnout-perioden, og i stedet forhandle om, at nedsættelsen af gebyrerne skulle begynde lige efter earnout-periodens udløb til gengæld for andre fordele. Retten bemærkede, at salgsaftalen ikke havde forpligtet køberen til at sikre eller maksimere betalingen af earnout-beløbet. Retten forklarede, at hvis køberen hypotetisk set havde accepteret at betale det dobbelte af forhandlerens anmodning om distributionsgebyrer i 2008 til gengæld for ikke at betale distributionsgebyrer i 2009, ville en sådan aftale formentlig have været et brud på den stiltiende aftale om god tro, fordi køberen “ville fratage den rimelige forventninger i henhold til aftalen ved aktivt at flytte omkostninger ind i earn-out-perioden, som ikke hørte hjemme der…”. (dvs. køberen ville med vilje have forpurret earn-out-perioden). Her var der imidlertid efter rettens opfattelse ingen grund til at tvivle på, at køberen blot havde truffet en forretningsmæssig beslutning om at udskyde gebyrnedsættelsen til gengæld for de andre fordele, der blev tilbudt virksomheden – dvs. at selv om earn-out’en blev påvirket, var frustration af earn-out’en ikke det eneste grundlag, som køberen kunne have lagt til grund for sin beslutning. Retten afviste udtrykkeligt en fortolkning af den stiltiende aftale, der omfattede “ikke blot en pligt til ikke at skade virksomheden, så bruttofortjenesten reduceres med henblik på beregning af earn-out-betalingerne, men også til at gøre alt, hvad den kunne, for at øge earn-out-betalingerne”. Retten understregede den stiltiende aftales begrænsede omfang og funktion og forklarede, at aftalen “ikke kan anvendes korrekt for at give sagsøgerne kontraktmæssig beskyttelse, som de ikke sikrede sig selv ved forhandlingsbordet.”

Den stiltiende aftale blev ikke overtrådt ved købers undladelse af at foretage de teknologiske tilpasninger, der var nødvendige for at opfylde earn-out-målene-American Capital Acquisition v. LPL Holdings (2014) (Del. Ct. Ch.). Sælgerne hævdede, at den stiltiende aftale pålagde køberen en forpligtelse til at foretage de teknologiske tilpasninger, der var nødvendige for at gøre det muligt for et af dets tilknyttede selskaber at levere visse tjenester til den overtagne virksomhed. Sælgerne hævdede, at disse tilpasninger var “rimelige og nødvendige”, hvis den overtagne virksomhed skulle have potentiale til at generere indtægter, der var tilstrækkelige til at nå målene for earnout (og medarbejderbonus), og at det således havde været “forventet og antaget” af parterne, at tilpasningerne ville blive foretaget. Retten afviste kravet på argumentationsstadiet med den begrundelse, at den stiltiende aftale kun kunne anvendes til at udfylde huller i aftalens bestemmelser, og at parterne i dette tilfælde klart havde overvejet behovet for tilpasningen, men ikke havde forhandlet om nogen kontraktlig forpligtelse. (Retten afviste ikke kravet, der var baseret på sælgernes påstand om, at køberen havde omdirigeret indtægter fra den overtagne virksomhed til et andet datterselskab af køberen for at forhindre, at earnout-målene blev opfyldt.)

Implicit covenant kan være blevet overtrådt af købers høje prisfastsættelse af det produkt, som den var forpligtet til at “kommercialisere”-SRS v. Valeant (2013) (Del. Ch. Ct.). Køberen, Valeant, erhvervede Sprout Pharmaceuticals, som havde udviklet lægemidlet Addyi (den “kvindelige Viagra”). Fusionsaftalen, der indeholdt bestemmelser om earnout-betalinger, forpligtede specifikt Valeant til efter indgåelsen at gøre en “ihærdig indsats” for at udvikle og kommercialisere Addyi. Aftalen indeholdt en lang definition af “Diligent Efforts” og fire specifikke forpligtelser (herunder overholdelse af en aftale om overdragelse af aktiver og licens, anvendelse af mindst et bestemt beløb til markedsføring og udvikling, ansættelse af et bestemt antal salgsrepræsentanter og opfyldelse af de betingelser for markedsføring af lægemidlet, som FDA har pålagt). Ud over andre krav hævdede repræsentanten for de sælgende aktionærer, at Valeant havde misligholdt forpligtelsen til at gøre en omhyggelig indsats og den stiltiende forpligtelse til god tro ved at “forhøje Addyis pris til en pris, der gjorde det uoverkommeligt for millioner af kvinder, og hvortil de betalende myndigheder ikke ville dække lægemidlet”. Court of Chancery fandt, at følgende krav potentielt involverede den underforståede pagt om god tro: (i) den ovenfor nævnte påstand om prisfastsættelse (i betragtning af, at standarden for omhyggelige bestræbelser måske ikke “fylder hele området” med hensyn til Valeants specificerede forpligtelse til at “kommercialisere” lægemidlet, da begrebet kommercialisering “afhænger af, hvad andre lignende selskaber ville gøre med lignende lægemidler”; og at definitionen af omhyggelige bestræbelser sammen med de specifikke aftaler “ikke perfekt svarer til begrebet prisfastsættelse, hvilket gør det rimeligt tænkeligt, at der ville være et hul, der skal udfyldes” af den implicitte aftale); (ii) påstanden om, at der ikke var blevet taget skridt til at fjerne den FDA-pålagte “alkohol-medbrugsrestriktion” for lægemidlet (da fjernelsen tænkeligt set faldt uden for kontraktens formulering, der vedrørte overholdelse af FDA-relaterede betingelser for markedsføring, og “ikke er et begreb, der let passer ind i definitionen af Diligent Efforts”); og (iii) påstanden om, at Valeant havde til hensigt at markedsføre lægemidlet gennem sit tidligere specialapotek, som det vidste var genstand for en strafferetlig undersøgelse. Selv om man typisk ville forvente, at retten ville overlade prisfastsættelsen af produkter og andre sådanne forretningsmæssige beslutninger til køberens skøn, hvis der ikke er udtrykkelige bestemmelser i aftalen om det modsatte, skal det bemærkes, at den overordnede faktuelle kontekst i denne sag syntes at antyde, at man ville tabe penge”, udtalte retten.