The Enduring Allure and Perennial Pitfalls of Earnouts
„earnout” jest mechanizmem transakcyjnym, który przewiduje, że kupujący zapłaci dodatkowe wynagrodzenie po zamknięciu transakcji, jeżeli nabyte przedsiębiorstwo osiągnie określone cele lub wystąpią określone zdarzenia po zamknięciu transakcji. earnout może być pomocny w wypełnieniu luki, gdy ze względu na rozbieżne poglądy kupującego i sprzedającego na temat prawdopodobnych przyszłych wyników operacyjnych lub prawdopodobieństwa wystąpienia pewnych zdarzeń warunkowych, strony nie mogą z góry uzgodnić ceny zakupu. W sytuacjach, w których sprzedający pozostanie zaangażowany w prowadzenie przedsiębiorstwa po zamknięciu transakcji, earnout może być również użytecznym mechanizmem motywującym sprzedającego do rozwijania przedsiębiorstwa z korzyścią dla kupującego po zamknięciu transakcji.
W szczególności earnout często zapobiega nieporozumieniom podczas negocjowania ceny transakcyjnej, a po zamknięciu transakcji skutkuje sporami dotyczącymi samego earnout. Spory te często prowadzą do sporów sądowych lub, jeżeli strony przewidziały taką możliwość, do arbitrażu. Kluczowym czynnikiem pozwalającym na uniknięcie sporów jest określenie (zazwyczaj w umowie przejęcia) jasnych, konkretnych, dostosowanych do kontekstu biznesowego postanowień i procedur dotyczących kalkulacji earnoutu oraz odpowiednich zobowiązań stron związanych z earnoutem.
W sprawie Tutor Perini kupujący (Tutor), który zgodził się na earnout w oparciu o zyski przed opodatkowaniem nabytego przedsiębiorstwa (GreenStar), zaprzestał dokonywania płatności, gdy doszedł do przekonania, że były dyrektor generalny GreenStar (który po zamknięciu transakcji pozostał dyrektorem generalnym głównej spółki zależnej) dostarczał fałszywych informacji w celu zawyżenia płatności z tytułu earnout. Sąd Kanclerski nakazał spółce Tutor dokonanie płatności z tytułu earnout, stwierdzając, że postanowienia dotyczące earnout nie przewidywały wyraźnie, że spółka Tutor może wstrzymać płatności, jeśli ma wątpliwości co do informacji dostarczonych w celu ich obliczenia. Decyzja ta dobitnie ilustruje konieczność dążenia stron do ustalenia jasnych, konkretnych postanowień i procedur związanych z earnout (w tym dotyczących obliczania kwoty earnout i rozstrzygania sporów, które mogą się pojawić) – oraz do dokładnego przestrzegania tych postanowień i procedur.
W tym wpisie omawiamy:
- Decyzję w sprawie Tutor Perini;
- Kluczowe punkty dotyczące earnoutów;
- Praktyczne punkty dotyczące earnoutów; oraz
- Inne ważne decyzje dotyczące earnoutów.
Decyzja w sprawie Tutor Perini
Kontekst. Spółka Tutor Perini Corp. nabyła spółkę GreenStar Services Inc. i jej podmioty zależne za kwotę około 208 mln USD. Umowa zakupu przewidywała również płatności z tytułu earnout, które miały być dokonywane przez Tutor na rzecz Przedstawiciela Posiadacza Udziałów GreenStar („IH Rep”) w każdym z pierwszych pięciu lat po zamknięciu transakcji. Każda płatność byłaby równa 25% „zysku przed opodatkowaniem” GreenStar przekraczającego 17,5 mln USD za poprzedni rok, do górnej granicy 8 mln USD rocznie (przy czym nadwyżka kwot niewypłaconych ze względu na górną granicę byłaby stosowana jako kredyt do wszelkich przyszłych wypłat z tytułu earnout, które nie osiągnęłyby górnej granicy). Umowa przewidywała, że w określonych terminach po zakończeniu każdego roku, Tutor będzie zobowiązany do obliczenia Zysku Przedpodatkowego i dostarczenia Raportu Przedpodatkowego przedstawicielowi IH (najwyraźniej nie było żadnych wymogów dotyczących procedury określania Zysku Przedpodatkowego przez Tutor, poza tym, że Tutor będzie to robił zgodnie z GAAP). Jeżeli Przedstawiciel IH zaakceptował Raport lub nie zgłosił do niego zastrzeżeń w określonym czasie po jego otrzymaniu, Tutor był zobowiązany do wypłacenia obliczonej przez siebie kwoty zysku. Jeżeli przedstawiciel IH Rep sprzeciwił się Raportowi, strony były zobowiązane do podjęcia próby rozwiązania sporu w określonym czasie, a jeżeli nie były w stanie tego zrobić, do poddania go pod wiążący arbitraż niezależnego księgowego.
Po każdym pierwszym i drugim roku, Tutor przygotował Raport przed opodatkowaniem, który w dużej mierze opierał się na liczbach dostarczonych przez byłego dyrektora generalnego nabytego przedsiębiorstwa („G.S.”), który pozostał zatrudniony po zamknięciu transakcji jako dyrektor generalny głównej spółki zależnej w nabytym przedsiębiorstwie. W każdym z tych dwóch pierwszych lat, IH Rep nie zgłosiła zastrzeżeń do Raportu i Tutor wypłacił kwotę earnout, która (w każdym roku) wynosiła górną granicę 8 milionów USD. Łączna nadwyżka w wysokości 9,2 miliona dolarów została przeniesiona do ewentualnej wypłaty w przyszłych latach, jeżeli kwota zysku nie osiągnęła pułapu. Po każdym trzecim i czwartym roku, Tutor ponownie przygotował Raport Przedpodatkowy (ponownie, w dużej mierze w oparciu o informacje dostarczone przez G.S.) i dostarczył go do IH Rep. Jednakże, Tutor nie wypłacił kwot zarobków wykazanych jako należne za te lata. Zamiast tego, Tutor wstrzymał płatności, rzekomo dlatego, że miał powody, by sądzić, że G.S. (który był również osobą uprawnioną do otrzymania największej części wypłat z tytułu odpraw) dostarczał Tutorowi oszukańcze informacje, które zawyżały zysk przed opodatkowaniem (a tym samym kwotę odpraw). Po piątym roku Tutor nie przygotował Raportu ani nie wypłacił żadnego wynagrodzenia.
Wicekanclerz Slights stwierdził, że umowa nie przewidywała, że Tutor może wstrzymać wypłatę wynagrodzenia, jeśli ma wątpliwości co do dokładności informacji, które zostały wykorzystane do obliczenia zysku przed opodatkowaniem. Wicekanclerz podkreślił raczej dokładną procedurę określoną w umowie, która wymagała wypłacenia kwoty earnout w oparciu o zysk przed opodatkowaniem podany w Raporcie, chyba że Przedstawiciel IH zgłosił sprzeciw wobec Raportu. Ponieważ Przedstawicielstwo IH nie zgłosiło sprzeciwu wobec dostarczonych mu Raportów, sąd nakazał wypłatę odprawy za trzeci, czwarty i piąty rok. Sąd ustalił należną kwotę na 20 milionów dolarów (a więc wypłatę łącznie 36 milionów dolarów przez spółkę Tutor z 40 milionów dolarów maksymalnego możliwego zarobku za pięć lat).
Analiza. Sąd podkreślił, że określona w umowie procedura określania i rozstrzygania sporów dotyczących earnout nie została zachowana przez kupującego. Sąd stwierdził, że strony z łatwością mogły – ale nie zrobiły tego – przewidzieć, że Tutor może wstrzymać wypłatę earnout w każdym momencie, gdy ma wątpliwości co do dokładności informacji, na podstawie których oblicza zyski przed opodatkowaniem. Dlatego też, sąd uznał, że Tutor nie miał prawa wstrzymać wypłaty, nawet jeśli uważał, że informacje, na których opierały się obliczenia, były fałszywe. Chociaż opinia wskazuje, że orzeczenie było oparte wyłącznie na prostej interpretacji jasnego języka umowy dotyczącego rozstrzygania sporów, zauważamy, że kilka aspektów sprawy mogło doprowadzić do tego, że sąd był sceptyczny co do twierdzenia spółki Tutor o oszustwie ze strony G.S. i postrzegał niechęć spółki Tutor do wypłaty jakiegokolwiek zysku po drugim roku jako motywowaną głównie „wyrzutami sumienia”. W szczególności zauważamy (chociaż sąd nie zauważył tego w swojej opinii), że:
- Tutor mógł po prostu uzyskać informacje nie będące oszustwem. Kiedy Tutor miał wątpliwości co do dokładności informacji dostarczanych przez G.S., nie było powodu, dla którego Tutor nie mógł sprawdzić tych informacji lub uzyskać ich od kogoś innego niż G.S. (strony działającej we własnym interesie) – w tym przypadku mógłby być w stanie obliczyć zyski przed opodatkowaniem, które uważał za dokładne. IH Rep, jeśli nie zgadzałaby się z obliczeniami, mogłaby zgłosić sprzeciw, a spór mógłby zostać rozstrzygnięty przez niezależnego księgowego – zgodnie z procedurą określoną w umowie.
- Roszczenia dotyczące oszustwa nie zostały przedstawione w sposób konkretny. Sąd uznał, że zarzuty firmy Tutor dotyczące oszustwa ze strony G.S. nie były konkretne. Ponadto, zauważamy, że dalsze zatrudnianie G.S. przez firmę Tutor (do połowy piątego roku) mogło być sprzeczne z przekonaniem firmy Tutor, że popełniał on oszustwa wobec firmy Tutor.
- Nabyta firma doświadczyła znacznego spadku. Ponadto, zauważamy, że Tutor zwątpił w te informacje dopiero wtedy, gdy zyski przed opodatkowaniem znacznie się zmniejszyły. Obliczone zyski przed opodatkowaniem wyniosły odpowiednio 75,4 mln USD i 65,5 mln USD w pierwszym i drugim roku, a następnie spadły do 31,6 mln USD i 49,4 mln USD w trzecim i czwartym roku. W związku z tym, płatności z tytułu odprawy za trzeci i czwarty rok nie tylko musiałyby być dokonane z zysków przed opodatkowaniem za te lata, ale również obejmowałyby stosowne płatności z tytułu nadwyżki przeniesionych kwot w wysokości 9,2 mln USD z poprzednich lat – w czasie, gdy działalność znacznie się pogorszyła.
Kluczowe punkty dotyczące Earnoutów
Earnouty są często stosowane i często prowadzą do sporów. Earnouts zostały wykorzystane w około 28% transakcji typu private target zawartych w 2016 roku i pierwszej połowie 2017 roku (według 2017 ABA Private Target Deal Study obejmującego 139 transakcji z cenami zakupu od 30 mln USD do 500 mln USD). Jest to zgodne ze wskaźnikiem ogólnie w ciągu ostatniej dekady, który wahał się w granicach 20-30% (z gwałtownym wzrostem do 38% w 2014 roku). Chociaż klauzule earnout są często postrzegane jako stosunkowo łatwe, skrótowe rozwiązanie poważnych problemów z wyceną, dobrze skonstruowane postanowienie o earnout wiąże się ze znacznymi wyzwaniami zarówno pod względem negocjacyjnym, jak i redakcyjnym. Zezwolenia na zapłatę wiążą się z licznymi powiązanymi ze sobą postanowieniami obejmującymi mierniki wzoru na zapłatę, zasady rachunkowości, które będą miały zastosowanie do obliczania wzoru, proces podejmowania decyzji o zapłacie oraz prawa sprzedającego i obowiązki kupującego w odniesieniu do funkcjonowania nabytego przedsiębiorstwa w okresie, w którym ma nastąpić zapłata (w tym ogólny poziom wysiłków oraz wszelkie szczególne wysiłki stron, które będą wymagane w celu umożliwienia przedsiębiorstwu osiągnięcia celów). Gdy earnout przybiera formę „płatności milowych”, które są płatne po wystąpieniu określonych zdarzeń (takich jak, w transakcjach farmaceutycznych, uzyskanie zgód organów regulacyjnych na opracowywane leki), należy uwzględnić charakter zdarzeń warunkujących, specyfikę parametrów odnoszących się do zdarzeń warunkujących oraz ewentualne zobowiązania stron w zakresie promowania wystąpienia zdarzeń warunkujących. Ponadto, earnout spowoduje powstanie szczególnych kwestii dotyczących prawa właściwego, środków zaradczych i wielu innych postanowień umowy sprzedaży.
Kupujący nie ma obowiązku zapewnienia lub maksymalizacji earnout – ale nie może celowo udaremnić earnout. Ogólnie rzecz biorąc, w stanie Delaware, z wyjątkiem sytuacji, w której strony wyraźnie postanowią inaczej w swojej umowie, kupujący nie ma obowiązku podjęcia lub powstrzymania się od podjęcia działań, ani żadnego dorozumianego obowiązku dołożenia wszelkich form najlepszych lub rozsądnych starań w celu zapewnienia lub zmaksymalizowania zysku. Sądy uznały jednak, że dorozumiane przymierze dobrej wiary i uczciwego obrotu wymaga, aby kupujący nie podejmował żadnych działań afirmatywnych w celu udaremnienia osiągnięcia celów związanych z earnout. Sądy zazwyczaj nie uznają działań za podjęte w celu udaremnienia wypłaty wynagrodzenia, jeżeli (i) istnieje jakakolwiek podstawa do uznania tych działań za zgodne z prawem decyzje biznesowe, a skargi sprzedających za spór dotyczący strategii biznesowej i/lub (ii) istnieją czynniki wyrównawcze wskazujące na wysiłki kupującego, które wspierały odpowiednią działalność (takie jak inwestowanie funduszy w działalność, zatrudnianie dodatkowych sprzedawców na potrzeby tej działalności itd.) W związku z tym, zasadniczo istnieje wysoka poprzeczka, aby odnieść sukces w przypadku twierdzenia, że nabywca udaremnił wypłatę wynagrodzenia – ale ponieważ kontekst faktyczny ma decydujące znaczenie, a postanowienia dotyczące wypłaty wynagrodzenia często nie są wystarczająco szczegółowe, wynik sporu sądowego dotyczącego wypłaty wynagrodzenia charakteryzuje się stosunkowo wysokim stopniem niepewności. (Należy zauważyć, że prawo innych stanów różni się, przy czym niektóre stany, takie jak Kalifornia i Massachusetts, nakładają dorozumiany obowiązek podjęcia przez kupującego „rozsądnych starań” w celu uzyskania earnoutu – przynajmniej w przypadku braku wyraźnego zrzeczenia się odpowiedzialności w tym zakresie.)
Jasne, konkretne, dostosowane do kontekstu biznesowego postanowienia – oraz ścisłe przestrzeganie określonych procedur – mają kluczowe znaczenie. Aby ograniczyć ryzyko sporów, postanowienia dotyczące earnout powinny być sporządzone w sposób jak najbardziej przejrzysty i konkretny, a postanowienia i procedury powinny być dostosowane do kontekstu danej działalności. Prawnicy i ludzie biznesu, którzy rozumieją daną spółkę, jej branżę, operacje biznesowe i praktyki księgowe, powinni ściśle współpracować przy opracowywaniu tych postanowień. Ponadto, jak pokazuje przykład Tutor Perini, sądy generalnie interpretują postanowienia dotyczące earnout w sposób zawężający i nie będą „wczytywać się” w warunki, których strony nie wynegocjowały i nie zawarły w umowie. W związku z powyższym, strony powinny skrupulatnie przestrzegać postanowień dotyczących earnout – a w szczególności procedur rozstrzygania sporów.
Praktyka
Przepisy dotyczące earnout. Jak zauważono, na podstawie 2017 ABA Private Target Deal Study, około 28% umów przejęcia spółek prywatnych zawartych w 2016 r. i w pierwszej połowie 2017 r. zawierało postanowienia dotyczące earnoutów. Spośród umów z klauzulami earnout:
- 8% zawierało wyraźne przymierze zobowiązujące kupującego do dążenia do maksymalizacji earnoutu;
- 21% zawierało wyraźne przymierze zobowiązujące kupującego do prowadzenia działalności zgodnie z dotychczasową praktyką; a 33% wyraźnie zezwalało kupującemu na prowadzenie działalności po zamknięciu według własnego uznania;
- 5% zawierało wyraźne przyspieszenie wypłaty earnoutu (płatności) w momencie zmiany kontroli (w ostatnich latach wcześniejszych 11-27% umów z earnoutami zawierało tego typu przyspieszenie);
- 51% umów wyraźnie zezwalało kupującemu na potrącenie płatności z tytułu odszkodowania od kwoty earnout (w ostatnich latach poprzednich 58-81% umów z earnouts wyraźnie zezwalało na potrącenia); oraz
- 32% umów przewidywało kalkulację earnout w oparciu o przychody; 27% w oparciu o zysk/EBITDA; a żadna nie przewidywała kalkulacji w oparciu o połączenie przychodów i zysków.
Rozważenie, czy earnout jest odpowiedni. Należy dokładnie przeanalizować konkretne cele stron związane z przyjęciem earnoutu. Na przykład, w przypadku niektórych transakcji earnout jest wykorzystywany do zniwelowania stosunkowo niewielkiej różnicy w wycenie, co do której strony mogły lepiej skorzystać, zawierając kompromis z góry, niż ryzykując późniejsze spory sądowe (lub nawet arbitraż) w odniesieniu do earnout. Zwracamy uwagę, że w sprawie Tutor Perini maksymalna możliwa kwota zysku w wysokości 40 mln USD stanowiła 16% zapłaconej ceny zakupu powiększonej o maksymalną możliwą kwotę zysku – a sporne 20 mln USD stanowiło zaledwie 8% tej kwoty.
Dorozumiane przymierze dobrej wiary ma wąskie zastosowanie. Domniemane przymierze dobrej wiary i uczciwego obrotu obowiązuje w każdej umowie; jednakże sądy Delaware raczej nie powołują się na domniemane przymierze, aby „wczytać” do umowy postanowienia, które nie zostały specjalnie wynegocjowane i uzgodnione przez strony. Na dorozumiane przymierze można się jednak powołać, jeżeli, zdaniem sądu, (a) wystąpi sytuacja, której nie można było przewidzieć, a jasne jest, co strony przewidziałyby, gdyby były w stanie ją przewidzieć, lub (b) kupujący podjął działania w celu udaremnienia wypłaty (takie jak przekierowanie przychodów z nabytej jednostki do jednostki zależnej, która nie podlegała wypłacie, bez żadnego ważnego powodu biznesowego niezwiązanego z wypłatą). W szczególności, jeżeli w opinii sądu istnieje ważny powód biznesowy dla danego działania, sąd zazwyczaj nie uznaje, że dorozumiane przymierze zostało naruszone (nawet jeżeli dane działanie spowodowało przekierowanie przychodów lub w inny sposób udaremniło uzyskanie odprawy).
Przepisy dotyczące odprawy powinny być jasne, konkretne i dostosowane do kontekstu danej działalności. Strony powinny określić, kto przygotuje wstępne sprawozdania finansowe i kalkulacje dotyczące earnout (np. strona sprawująca kontrolę nad przedsiębiorstwem po zamknięciu transakcji lub niezależna firma księgowa); jakie prawa do udziału, wglądu i/lub sprzeciwu będzie miała druga strona w tym procesie oraz w jaki sposób i kiedy może z nich skorzystać; harmonogram tego procesu oraz sposób rozstrzygania sporów. Zasady rachunkowości, które będą stosowane przy sporządzaniu sprawozdań finansowych i kalkulacji powinny być jasno określone i powinny odnosić się do konkretnego przedsiębiorstwa. (Na przykład, jeżeli zasady rachunkowości stosowane w danej działalności dają dużą swobodę osobom odpowiedzialnym za sprawozdania finansowe, należy rozważyć ograniczenie tej swobody). Należy określić wymagany ogólny poziom wsparcia, które kupujący i/lub sprzedający musi zapewnić nabytej jednostce, aby umożliwić jej osiągnięcie celów związanych z earnout. Należy określić odpowiedni miernik i procedurę; przymierza powinny obejmować wszystkie racjonalnie przewidywane zdarzenia; należy również zawrzeć konkretne przymierza odnoszące się do konkretnego przedsiębiorstwa będącego przedmiotem sporu. Prawnicy powinni dokonać przeglądu postanowień w celu zapewnienia jasności i skutecznego mechanizmu rozwiązywania sporów. Wskazane jest również dokonanie przeglądu przez prawników specjalizujących się w podatkach i świadczeniach pracowniczych, ponieważ często pojawiają się kwestie związane z traktowaniem takich pozycji jak koszty podatkowe lub pracownicze, rozliczenia międzyokresowe, rabaty, rezerwy itp. i mogą one mieć znaczący wpływ na wysokość formuły earnout. Strony mogą również rozważyć przedstawienie ogólnych oświadczeń dotyczących intencji stron w odniesieniu do podziału zysku. Ponadto, należy rozważyć przedstawienie hipotetycznych przykładów wyliczenia earnout dla celów ilustracyjnych.
Wybrana metryka powinna odzwierciedlać wartość, która ma być mierzona i nie powinna podlegać manipulacji. Przy wyborze miernika docelowego zysku strony powinny rozważyć, który miernik najlepiej oddaje wartość podlegającą pomiarowi. Strony powinny jednak również rozważyć, jak skomplikowane będzie śledzenie tego miernika oraz czy nie można by zastąpić go miernikiem obarczonym mniejszym ryzykiem egzekucji i sporów sądowych (nawet przy ryzyku pewnej utraty precyzji miernika). Często formuła earnout, która ma najbardziej przekonujące uzasadnienie, jest oparta na przesłankach wyceny wykorzystanych do określenia wynagrodzenia płaconego przy zamknięciu transakcji (np. EBITDA, jeśli kupujący wycenił firmę na podstawie wielokrotności EBITDA). Sprzedający może preferować oparcie celu earnout na przychodach – ponieważ na wynik ten w mniejszym stopniu wpływają koszty i wydatki, a co za tym idzie, jest on mniej podatny na manipulacje. Kupujący może nie preferować celu opartego na przychodach – właśnie dlatego, że nie uwzględnia on kosztów i wydatków (a jeśli sprzedający pozostanie zaangażowany w działalność po zamknięciu transakcji, nie będzie miał motywacji do kontrolowania kosztów i wydatków i może mieć motywację do zawierania nierentownych umów z klientami). Należy rozważyć włączenie kowenantów, które ograniczą możliwość manipulacji formułą. Na przykład, jeżeli wybraną miarą jest EBITDA (która uwzględnia koszty i wydatki operacyjne, ale nie obejmuje pozycji nieoperacyjnych, takich jak odsetki, podatki, amortyzacja), to aby zapobiec manipulacji wynikiem finansowym w wyniku przeładowania wydatków przez kupującego, wydatki, które kupujący może ponieść w okresie earnout, mogą być ograniczone przez konkretne kowenanty lub mogą być ograniczone dla celów kalkulacji earnout. Poleganie na zbadanych sprawozdaniach finansowych i wymaganie metod księgowych zgodnych z dotychczasowymi praktykami nabywanego przedsiębiorstwa może zmniejszyć ryzyko sporów. Strony powinny rozważyć wyłączenie efektów księgowania zakupu, zwiększonych nakładów kapitałowych i/lub innych określonych pozycji z kalkulacji earnout.
Mechanizm rozstrzygania sporów powinien być jasny i konkretny – i powinien być dokładnie przestrzegany. Biorąc pod uwagę powszechność sporów o earnout, mechanizm rozstrzygania sporów, który zniechęca do wszczynania sporów sądowych, powinien być zawarty w umowie przejęcia. Sądy Delaware nie będą bezkrytycznie interweniować w spory po zamknięciu transakcji, w tym dotyczące płatności z tytułu earn-out, jeśli umowa przewiduje mechanizm alternatywnego rozstrzygania sporów, taki jak arbitraż. Zamiast tego, sąd będzie prawdopodobnie traktował rozstrzygnięcie dokonane przez osobę trzecią jako ostateczne, nawet jeżeli tą osobą trzecią jest firma księgowa lub inny ekspert nieposiadający wykształcenia prawniczego wymaganego od arbitra. Istotne kwestie przy opracowywaniu procedury rozwiązywania sporów obejmującej arbitraż prowadzony przez niezależnego księgowego będą obejmować: w jaki sposób księgowy zostanie wybrany; kto zapłaci za księgowego; czy księgowy jest związany metodologią przewidzianą w umowie sprzedaży; czy księgowy jest ograniczony do rozpatrywania konkretnych sporów określonych przez strony, czy też może podnosić inne kwestie; czy księgowy jest ograniczony do wyboru między wynikami stron, czy też może przeprowadzić kalkulację de novo w celu uzyskania własnego wyniku (lub wyniku w określonym zakresie wyników stron ’); czy strona będzie związana swoimi pierwotnymi szacunkami zarobków i/lub pierwotnymi argumentami na poparcie tych szacunków (tak aby strona nie mogła przedstawić innych szacunków lub nowych argumentów w jakimkolwiek postępowaniu rozstrzygającym spór); harmonogram procesu księgowego; czy ustalenie księgowego będzie ostateczne i wiążące dla stron; podstawa (jeśli istnieje), na której strona mogłaby wnieść roszczenie w celu zakwestionowania ustalenia księgowego – takie jak oszustwo lub oczywisty błąd (z zastrzeżeniem Federalnej Ustawy Arbitrażowej (FAA), jeśli dotyczy). Tutor Perini podkreśla, że w przypadku sporu dotyczącego earnout, strona powinna podjąć wszelkie możliwe kroki w celu rozwiązania sporu w ramach procedury określonej w umowie dotyczącej rozwiązywania sporów. Na przykład, w sprawie Tutor Perini, spółka Tutor mogła wymusić rozwiązanie kwestii oszustwa poprzez wyliczenie kwoty earnout na zero, co spowodowałoby sprzeciw przedstawiciela IH Rep, który następnie mógłby zostać rozwiązany przez niezależnego księgowego.
Ryzyko uzyskania informacji od „przeniesionych” pracowników. Jeżeli nabywca uzyskuje informacje od „przeniesionych” pracowników nabytego przedsiębiorstwa, a tym bardziej jeżeli pracownicy ci otrzymają znaczną część wszelkich dokonanych płatności z tytułu wynagrodzenia, nabywca może rozważyć zapewnienie określonego prawa do sprzeciwu lub podwójnego sprawdzenia dostarczonych informacji lub procesu korekty, jeżeli uzna, że dostarczone informacje są fałszywe lub niedokładne.
Ryzyko zrzeczenia się sprzeciwu wobec decyzji arbitra, jeżeli strony przewidziały, że nie będzie ona wiążąca. Aby zmniejszyć ryzyko sporu sądowego, strony powinny rozważyć zapewnienie, że arbitraż sporów będzie wyłączną metodą rozwiązywania sporów, a decyzja arbitra będzie ostateczna i wiążąca dla stron. Zwracamy uwagę, że jeżeli umowa sprzedaży przewiduje, że decyzja arbitra nie będzie ostateczna i wiążąca, każda ze stron powinna mieć na uwadze, że okoliczności, które nie zostały uwzględnione we wstępnych kalkulacjach zysku i/lub we wstępnych zastrzeżeniach zgłoszonych do decyzji arbitra, mogą później zostać uznane za uchylone, a zatem nie będą mogły być podnoszone w przyszłych postępowaniach. Niektóre umowy przejęcia wymagają, aby kupujący i sprzedający przygotowali i uzgodnili pisemny opis kwestii księgowych będących przedmiotem sporu oraz aby arbiter ograniczył swoje decyzje do tych kwestii, przy czym decyzje te powinny opierać się wyłącznie na argumentach i teoriach przedstawionych przez strony.
Odróżnianie sporów dotyczących earnout od innych sporów. Jeśli po zamknięciu transakcji dojdzie do sporu o earnout, należy dokładnie przeanalizować umowę sprzedaży, aby odróżnić i oddzielić od sporu o earnout wszelkie kwestie, które w rzeczywistości stanowią podstawę roszczeń dotyczących naruszenia oświadczeń i gwarancji niezwiązanych z earnout, oszustwa, odszkodowania lub innych kwestii. Umowa powinna również określać, czy kupujący może kompensować roszczenia odszkodowawcze z płatnościami z tytułu earnout.
Sprzedający generalnie ma pewną przewagę w praktyce. Kupujący powinien rozważyć sposoby, w jakie sprzedający może mieć praktyczną możliwość wywarcia presji na kupującego, aby dokonał płatności z tytułu earnout – nawet jeśli cele earnout wyraźnie nie zostały osiągnięte i nie ma problemów z działaniami kupującego po zamknięciu. Na przykład sprzedający, jeśli nadal odgrywa główną rolę w spółce po jej zamknięciu, może być w stanie wywierać wpływ na klientów i dostawców lub inne aspekty działalności, lub wywołać negatywny rozgłos na temat sytuacji finansowej przedsiębiorstwa. (W istocie, sprzedający może sam być klientem lub dostawcą nabywanego przedsiębiorstwa). Kupujący powinni rozważyć zawarcie konkretnych porozumień dotyczących działań sprzedającego lub osób, które skorzystają z wypłat z tytułu earnout po zamknięciu transakcji. Mogą one obejmować, na przykład, określone konsekwencje związane z odpracowywaniem, jeżeli osoba, która skorzysta z odpracowywania, będzie konkurować w okresie odpracowywania.
Strony powinny odnieść się do ogólnego standardu wysiłków, jak również do konkretnych przymierzy dotyczących działań po zamknięciu. Strony powinny jasno określić standard, który będzie regulował zobowiązania kupującego (i, jeśli ma to zastosowanie, sprzedającego) w odniesieniu do earnout. Kupujący może dążyć do zapewnienia, że jego jedynym zobowiązaniem jest niepodejmowanie działań afirmatywnych w celu zapobieżenia lub zmniejszenia płatności z tytułu earnout lub może zgodzić się na szersze zdefiniowanie swojego ogólnego zobowiązania za pomocą standardu „komercyjnie uzasadnionych wysiłków”. Sprzedający może dążyć do zapewnienia, że kupujący będzie musiał prowadzić swoją działalność po zamknięciu transakcji w taki sposób, aby zmaksymalizować płatności z tytułu earnout lub że będzie musiał podjąć „racjonalnie uzasadnione starania”. (Strony powinny starać się unikać postanowień, które są jedynie „aspiracyjnymi stwierdzeniami”, „mglistymi definicjami” lub „mglistymi wymogami”, jak ówczesny wicekanclerz Chandler, w sprawie Sądu Kanclerskiego z 2007 roku, opisał postanowienia umowy dotyczące earnout, które scharakteryzował jako „zbyt kruche, aby zapobiec zagłębieniu się stron w spór”). Nabywca może dążyć do wyjaśnienia, że będzie miał wyłączną i absolutną swobodę decyzyjną w odniesieniu do nabytego przedsiębiorstwa po zamknięciu transakcji, z zastrzeżeniem jedynie postanowień umowy, które wyraźnie stanowią inaczej. Kupujący może dążyć do wzmocnienia tego ogólnego stwierdzenia poprzez odniesienie do konkretnych obszarów potencjalnych problemów (na przykład poprzez określenie, że kupujący będzie miał prawo, według swojego wyłącznego i absolutnego uznania, do określania warunków wszelkiej istotnej sprzedaży, w tym decyzji o dokonaniu lub niedokonaniu określonej sprzedaży oraz preferowaniu określonych klientów w stosunku do innych, niezależnie od wpływu na możliwość osiągnięcia zysku). Strony powinny rozważyć zawarcie konkretnych przymierzy obejmujących określone aspekty działalności nabytej jednostki po zamknięciu transakcji – takie jak obszary, które są najbardziej krytyczne dla działalności nabytej jednostki lub dla osiągnięcia celów związanych z zyskiem lub obszary, które mogą być najbardziej podatne na manipulacje lub spory. Jeżeli strony omówiły konkretne działania, które zgodnie z ich przewidywaniami będą musiały zostać podjęte w celu zapewnienia lub maksymalizacji płatności z tytułu earnout, strony nie powinny zakładać, że dorozumiane przymierze dobrej wiary i uczciwego obrotu będzie wymagało podjęcia tych działań. Prawdopodobnie będą one raczej wymagane tylko wtedy, gdy w umowie zostaną wyraźnie zawarte konkretne przymierza wymagające ich podjęcia. Z punktu widzenia nabywcy, chęć ograniczenia wpływu na jego swobodę decyzyjną w zakresie prowadzenia przedsiębiorstwa po zamknięciu transakcji musi być zrównoważona rozważeniem zakresu, w jakim pewne określone parametry dotyczące prowadzenia przedsiębiorstwa w okresie uzyskiwania przychodów mogą ograniczyć potencjał sporów związanych z uzyskiwaniem przychodów. Przykładowo, strony powinny rozważyć szczegółowe warunki dotyczące wkładów kapitałowych, odpowiedniej kapitalizacji i polityki dywidendowej, zatrudniania i zwalniania kluczowych pracowników, wynagrodzeń pracowniczych i kosztów emerytalnych oraz powoływania i odwoływania członków zarządu, podziału szans, nakładania na nabywane przedsięwzięcie kosztów związanych z innymi przedsięwzięciami nabywcy, alokacji kosztów ogólnych oraz transakcji wewnątrz spółki lub z podmiotami powiązanymi; wysiłki w zakresie sprzedaży i marketingu, wielkość sił sprzedaży, rebranding produktów i pierwszeństwo niektórych klientów przed innymi; ograniczenia w zbywaniu całości lub części nabytego przedsiębiorstwa lub w nabywaniu lub innych transakcjach M&A; jeżeli nabycie jest dozwolone, alokacja kosztów nabycia, takich jak koszty odsetek, oraz korzyści z dochodu; oraz wydatki na badania i rozwój, wydatki na technologię i inne szczególne wydatki.
Powinny być włączone zastrzeżenia. Strony powinny wyraźnie zrzec się wszelkich zobowiązań odnoszących się do nabytej działalności do osiągnięcia celów wydajności innych niż te wyraźnie określone. Kupujący powinien zrzec się wszelkich zobowiązań do zapewnienia lub maksymalizacji wypłat z tytułu earnout; odwrotnie, sprzedający może starać się wynegocjować włączenie postanowienia, że kupujący musi prowadzić swoją działalność po zamknięciu, tak aby dążyć do maksymalizacji wypłat z tytułu earnout. Ogólnie rzecz biorąc, sprzedający będzie chciał zawrzeć klauzulę integracyjną z wyraźnym oświadczeniem kupującego o przeciwdziałaniu uzależnieniu (tj.Postanowienie stwierdzające, że pisemna umowa jest jedynym porozumieniem między stronami w odniesieniu do przedmiotu umowy i zastępuje wszelkie wcześniejsze umowy oraz że kupujący nie opiera się na żadnych oświadczeniach ani informacjach dostarczonych mu w sposób inny niż wyraźnie określony w umowie).
Inne warunki uzyskania przychodów.
Długość okresu uzyskania przychodów. Określenie optymalnej długości okresu earnout będzie wymagało od każdej ze stron wyważenia wielu czynników. Być może najważniejszym z nich jest to, że dłuższy okres zapewni bardziej wiarygodne spojrzenie na wyniki działalności, ale będzie również wiązał się z dłuższym okresem, w którym będą obowiązywały ograniczenia działalności i dłuższym oczekiwaniem na wypłatę z tytułu earnout.
Prawa do kompensaty, potrącenia itp. Strony powinny określić, czy będzie istniało jakiekolwiek prawo do wykorzystania płatności z tytułu earnout jako kompensaty wszelkich wymaganych płatności z tytułu roszczeń odszkodowawczych lub innych. Sprzedający może dążyć do opóźnienia innych płatności do czasu ostatecznego ustalenia wysokości zysku. Strony powinny rozważyć, czy będzie istniała jakakolwiek korekta w odniesieniu do płatności dokonanych (lub nie dokonanych) w poprzednich ratach w oparciu o późniejsze wyniki (np. przeniesienie lub przeniesienie EBITDA z jednego okresu pomiaru na inne lub, jak w przypadku Tutor Perini, przeniesienie nadwyżki kwot earnout powyżej określonego limitu). W szczególności, jak pokazano w sprawie Tutor Perini, przeniesienie nadwyżki kwot earnout powyżej rocznego limitu może prowadzić do konieczności dokonania znacznych płatności w sytuacji, gdy działalność nabrała negatywnego obrotu i jest w fazie schyłkowej.
Prawo właściwe. Strony powinny wziąć pod uwagę wpływ jurysdykcji właściwej dla umowy przejęcia na wypłatę wynagrodzenia. Przede wszystkim, jak wspomniano, prawo stanowe różni się w zakresie interpretacji dorozumianego przymierza dobrej wiary. (W przeciwieństwie do Delaware, na przykład w Kalifornii i Massachusetts, przy braku wyraźnego odmiennego sformułowania w umowie przejęcia, sądy uznały, że na mocy dorozumianego przymierza dobrej wiary kupujący ma dorozumiany obowiązek dążenia do maksymalizacji zysku sprzedającego). W każdym przypadku strony powinny zawrzeć konkretne postanowienia, aby zrealizować swoje zamiary, a nie opierać się na postanowieniu o wyborze prawa. Strony powinny wybrać wyłączną jurysdykcję i sąd dla wszelkich sporów.
Dostosowane środki zaradcze. Ponieważ trudno jest udowodnić, że benchmarki zostałyby osiągnięte, gdyby nie naruszenia ze strony kupującego, sprzedający powinien rozważyć dążenie do określenia środków zaradczych za naruszenia umowy sprzedaży – takich jak odszkodowanie umowne (które, jako bodziec do przestrzegania postanowień dotyczących earnout, może stanowić nadwyżkę łącznych płatności, które mogłyby zostać uzyskane zgodnie z formułą earnout); określone korekty wskaźników formuły earnout; lub wypłata całości lub określonego procentu płatności earnout. Sprzedający może dążyć do uzyskania dodatkowych środków zaradczych w przypadku zmiany kierownictwa lub zmiany kontroli nad nabytym przedsiębiorstwem (takich jak odszkodowanie umowne lub przyspieszenie płatności z tytułu wynagrodzenia).
Próg lub pułap. Strony powinny rozważyć ustanowienie dolnego lub górnego pułapu dla płatności z tytułu earnout w celu ograniczenia zakresu rozbieżności, które mogą być przedmiotem sporu.
Szczegółowa formuła. Formuła stopniowana (tj. płatność procentowa od częściowego osiągnięcia celów), w przeciwieństwie do struktury typu „wszystko albo nic” (tj. płatność jednorazowa, uruchamiana tylko wtedy, gdy cele w zakresie wyników zostaną w pełni osiągnięte), może pozwolić uniknąć zachęty dla kupującego do nieosiągnięcia celu lub zachęty dla sprzedającego do rozciągania się w celu osiągnięcia celu (aczkolwiek ze szkodą dla przedsiębiorstwa) w zakresie, w jakim jest to pod kontrolą strony. Formuła stopniowana mogłaby również zmniejszyć kwotę rozbieżności, która mogłaby być przedmiotem sporu.
Opcjonalne przyspieszenie płatności. W przypadku stosunkowo długiego okresu earnout, strony mogą rozważyć włączenie postanowienia, które pozwoli kupującemu i/lub sprzedającemu na przyspieszenie płatności earnout po upływie określonego czasu (lub po wystąpieniu określonego zdarzenia lub osiągnięciu określonego celu) – tj. wcześniejszą płatność w zamian za wyeliminowanie niepewności w przyszłości.
Prawo wykupu. Strony mogą rozważyć przyznanie kupującemu prawa do odstąpienia od prawa sprzedającego do earnout, za zapłatą określonej kwoty, w jednym lub kilku określonych momentach w okresie earnout. Prawo to umożliwiłoby kupującemu „wykupienie się” ze sporu o earnout (jeśli wydaje się on nieunikniony) po z góry ustalonej cenie. Podobnie, ukierunkowane prawa do wykupu mogłyby pomóc w rozwiązaniu trudnych negocjacji dotyczących kowenantów po zamknięciu transakcji. Na przykład, jeżeli kupujący obawia się, że zgoda na konkretny kowenant po zamknięciu może stać się problematyczna, strony mogą zgodzić się na prawo kupującego do rozwiązania konkretnych (lub wszystkich) kowenantów po zamknięciu w przyszłości w zamian za określoną płatność.
Prawo wykupu. Strony mogą rozważyć, jako możliwą drogę do rozwiązania sporu dotyczącego istotnego earnout, prawo jednej lub obu stron do podjęcia decyzji o odsprzedaniu nabytego przedsiębiorstwa sprzedającemu za określoną cenę (choć do tej pory nie spotkaliśmy się z takim postanowieniem).
Prawa do informacji. Sprzedający może chcieć mieć prawo nie tylko do okresowych raportów pisemnych, ale również do osobistych spotkań w celu uzyskania informacji związanych z zarobkiem.
Zastaw. Sprzedający może dążyć do wynegocjowania zatrzymania całości lub części potencjalnej płatności z tytułu earnout w depozycie lub zagwarantowania jej przez stronę trzecią (lub przyznania przez kupującego zabezpieczenia na spółce docelowej, choć generalnie nie byłoby to dozwolone w ramach zadłużenia spółki).
Rozważenie możliwych alternatyw dla earnout. Strony powinny rozważyć, czy jakakolwiek alternatywa pozwoliłaby osiągnąć cele earnoutu przy jednoczesnym zmniejszeniu ryzyka przyszłych sporów. Na przykład, gdy (jak to często ma miejsce) sprzedający będzie zaangażowany w zarządzanie nabytym przedsiębiorstwem, wynagrodzenie lub premie pracownicze uzależnione od wyników mogą być preferowanym mechanizmem realizacji celów stron, a nie earnout (z zastrzeżeniem kwestii podatkowych i innych). Alternatywnie, warunkowe prawa do wartości (CVR) lub płatności za kamienie milowe, które są powiązane z określonymi celami niefinansowymi, takimi jak wynik toczącego się postępowania sądowego lub uzyskanie zgody organów regulacyjnych, mogą być również rozważane jako alternatywa.
Inne główne decyzje dotyczące earnout
Brak obowiązku zapewnienia lub zwiększenia płatności earnout-Winshall v. Viacom (2013) (Del. Sup. Ct.). Sąd Najwyższy Delaware podtrzymał decyzję Sądu Kanclerskiego o oddaleniu skargi sprzedających, zgodnie z którą kupujący naruszył dorozumiane przymierze dobrej wiary, decydując się nie skorzystać z możliwości wynegocjowania niższych opłat dystrybucyjnych na podstawie umowy dystrybucyjnej z osobą trzecią, która miałaby zastosowanie w okresie earnout, a zamiast tego negocjując obniżenie opłat tuż po zakończeniu okresu earnout, w zamian za inne korzyści. Sąd zauważył, że umowa sprzedaży nie zobowiązywała kupującego do zapewnienia lub zmaksymalizowania płatności z tytułu earnout. Sąd wyjaśnił, że gdyby, hipotetycznie rzecz biorąc, kupujący zgodził się zapłacić dwukrotność opłat dystrybucyjnych wymaganych przez dystrybutora w 2008 r. w zamian za brak opłat dystrybucyjnych w 2009 r., takie porozumienie prawdopodobnie stanowiłoby naruszenie dorozumianego przymierza dobrej wiary, ponieważ kupujący „pozbawiłby kupującego uzasadnionych oczekiwań wynikających z umowy, aktywnie przenosząc na okres earn-out koszty, które nie miały tam miejsca…”. (tj. kupujący celowo udaremniłby uzyskanie prawa do zysku). Jednakże w tym przypadku, zdaniem sądu, nie było powodu, aby wątpić, że kupujący po prostu podjął decyzję biznesową o opóźnieniu obniżenia opłat w zamian za inne oferowane korzyści dla spółki – tj. że chociaż wpływ na zysk miał miejsce, udaremnienie zysku nie było jedyną podstawą, na której kupujący mógł oprzeć swoją decyzję. Sąd wyraźnie odrzucił taką interpretację dorozumianego przymierza, która obejmowałaby „nie tylko obowiązek nieszkodzenia przedsiębiorstwu w celu obniżenia zysku brutto dla celów wyliczenia zysków z earn-out, ale również obowiązek zrobienia wszystkiego, co możliwe, aby zwiększyć płatności z tytułu earn-out”. Sąd podkreślił ograniczony zakres i funkcję dorozumianego przymierza i wyjaśnił, że przymierze „nie może być właściwie zastosowane w celu zapewnienia powodom ochrony umownej, której nie udało im się zabezpieczyć dla siebie przy stole negocjacyjnym.”
Dorozumiane przymierze nie zostało naruszone przez niedokonanie przez kupującego adaptacji technologicznych niezbędnych do osiągnięcia celów earnout – American Capital Acquisition v. LPL Holdings (2014) (Del. Ct. Ch.). Sprzedający twierdzili, że dorozumiane przymierze nakładało na kupującego obowiązek dokonania dostosowań technologicznych niezbędnych do umożliwienia jednej z jego spółek powiązanych świadczenia określonych usług na rzecz nabytego przedsiębiorstwa. Sprzedający argumentowali, że adaptacje te były „rozsądne i konieczne”, aby nabyta działalność miała jakikolwiek potencjał generowania przychodów wystarczających do osiągnięcia celów earnout (i premii pracowniczych), a zatem strony „przewidziały i założyły”, że adaptacje te zostaną przeprowadzone. Sąd oddalił powództwo na etapie pisma procesowego, argumentując, że dorozumiane przymierze może być stosowane wyłącznie w celu wypełnienia luk w postanowieniach umowy, a w tym przypadku strony wyraźnie rozważały potrzebę dostosowania, ale nie wynegocjowały żadnego zobowiązania umownego. (Sąd nie oddalił roszczenia, które opierało się na zarzucie sprzedających, że kupujący przekierował przychody z nabytej działalności do innej spółki zależnej kupującego, aby zapobiec osiągnięciu celów earnout.)
Wymuszone przymierze mogło zostać naruszone przez wysoką wycenę przez kupującego produktu, do którego „komercjalizacji” był zobowiązany -SRS v. Valeant (2013) (Del. Ch. Ct.). Kupujący, Valeant, nabył spółkę Sprout Pharmaceuticals, która opracowała lek Addyi („kobieca Viagra”). Umowa fuzji, która przewidywała wypłaty z tytułu earnout, w szczególności zobowiązywała Valeant, po zamknięciu transakcji, do podjęcia „Starannych wysiłków” w celu opracowania i komercjalizacji leku Addyi. Umowa zawierała długą definicję „Starannych starań” oraz cztery konkretne zobowiązania (obejmujące zgodność z umową przeniesienia aktywów i umową licencyjną, wydatkowanie co najmniej określonej kwoty funduszy na marketing i rozwój, zatrudnienie określonej liczby przedstawicieli handlowych oraz spełnienie nałożonych przez FDA warunków wprowadzenia leku na rynek). Oprócz innych roszczeń, przedstawiciel sprzedających udziałowców twierdził, że Valeant naruszył przymierze starannych starań i dorozumiane przymierze dobrej wiary poprzez „podniesienie ceny Addyi do poziomu, który uczynił ją nieosiągalną dla milionów kobiet i przy którym płatnicy nie pokryliby kosztów leku”. Court of Chancery stwierdził, że następujące roszczenia potencjalnie dotyczyły dorozumianego przymierza dobrej wiary: (i) roszczenie dotyczące cen, o którym mowa powyżej (biorąc pod uwagę, że standard Diligent Efforts może nie „zajmować pola” w odniesieniu do określonego zobowiązania Valeant do „komercjalizacji” leku, ponieważ koncepcja komercjalizacji „zależy od miary tego, co inne podobne firmy zrobiłyby z podobnymi lekami”; oraz że definicja Diligent Efforts, wraz z określonymi przymierzami, „niedoskonale odwzorowuje ideę ustalania cen, co sprawia, że można sobie wyobrazić, że istniałaby luka do wypełnienia” przez dorozumiane przymierze); (ii) twierdzenie, że nie podjęto żadnych kroków w celu usunięcia nałożonego przez FDA „ograniczenia dotyczącego współużywania alkoholu” na lek (biorąc pod uwagę, że usunięcie to prawdopodobnie wykraczało poza język umowy, który odnosił się do przestrzegania warunków związanych z FDA do obrotu i „nie jest koncepcją, która łatwo mieści się w definicji Starannych Wysiłków”); oraz (iii) twierdzenie, że Valeant zamierzał wprowadzić lek na rynek za pośrednictwem swojej byłej specjalistycznej apteki, o której wiedział, że jest przedmiotem dochodzenia karnego. Chociaż zazwyczaj można by oczekiwać, że sąd pozostawi ustalanie cen produktów i inne tego typu decyzje biznesowe w gestii kupującego w przypadku braku wyraźnych postanowień umowy stanowiących inaczej, należy zauważyć, że ogólny kontekst faktyczny w tej sprawie wydawał się sugerować utratę pieniędzy”, stwierdził sąd.
.