The Enduring Allure and Perennial Pitfalls of Earnouts

The Enduring Allure and Perennial Pitfalls of Earnouts

Un „earnout” este un mecanism de tranzacție care prevede ca un cumpărător să plătească o contraprestație suplimentară după încheierea tranzacției, în cazul în care anumite obiective de performanță sunt atinse de întreprinderea achiziționată după încheierea tranzacției sau în cazul în care au loc anumite evenimente ulterioare încheierii tranzacției. Un „earnout” poate fi esențial pentru a acoperi diferențele atunci când, pe baza unor opinii divergente ale cumpărătorului și vânzătorului cu privire la performanțele viitoare probabile de exploatare sau la probabilitatea apariției anumitor situații neprevăzute, părțile nu pot conveni de la început asupra unui preț de achiziție. În situațiile în care vânzătorul va rămâne implicat în operarea afacerii după încheierea tranzacției, un earnout poate fi, de asemenea, un mecanism util pentru a stimula vânzătorul să dezvolte afacerea în beneficiul cumpărătorului după încheierea tranzacției.

În mod special, earnout-urile previn adesea dezacordurile în timpul negocierii prețului tranzacției, doar pentru a rezulta în dispute ulterioare încheierii tranzacției cu privire la earnout-ul în sine. Aceste dispute duc adesea la litigii sau, dacă părțile au prevăzut acest lucru, la arbitraj. Un factor esențial pentru evitarea litigiilor este stabilirea (de obicei, în acordul de achiziție) a unor prevederi și proceduri clare, specifice, contextualizate în funcție de mediul de afaceri, referitoare la calcularea earnout-ului și la obligațiile respective ale părților legate de earnout.

În cazul Tutor Perini, un cumpărător (Tutor) care a fost de acord cu o plată suplimentară bazată pe profiturile înainte de impozitare ale afacerii achiziționate (GreenStar) a încetat să mai facă plățile atunci când a ajuns să creadă că fostul director general al GreenStar (care a rămas după încheierea tranzacției ca director general al unei filiale importante) a furnizat informații frauduloase pentru a umfla plățile suplimentare. Court of Chancery a ordonat Tutor să efectueze plățile pentru câștiguri, declarând că dispozițiile privind câștigurile suplimentare nu prevedeau în mod expres ca Tutor să rețină plățile în cazul în care avea îndoieli cu privire la informațiile furnizate pentru a le calcula. Decizia oferă o ilustrare clară a necesității ca părțile să încerce să prevadă prevederi și proceduri clare și specifice referitoare la câștiguri (inclusiv pentru calcularea sumei aferente câștigurilor și pentru soluționarea litigiilor care pot apărea) și să respecte întocmai aceste prevederi și proceduri.

În această postare discutăm:

• Declarația Tutor Perini;
• Puncte cheie referitoare la earnout;
• Puncte de practică referitoare la earnout; și
• Alte decizii majore privind earnout.

Declarația Tutor Perini

Context. Tutor Perini Corp. a achiziționat GreenStar Services Inc. și filialele sale pentru aproximativ 208 milioane de dolari. Contractul de vânzare-cumpărare prevedea, de asemenea, plăți de recompensă care urmau să fie efectuate de Tutor către reprezentantul deținătorilor de participații al GreenStar („IH Rep”), în fiecare dintre primii cinci ani de la încheierea contractului. Fiecare plată ar urma să fie egală cu 25% din „profitul înainte de impozitare” al GreenStar care depășește 17,5 milioane de dolari pentru anul precedent, până la un plafon de 8 milioane de dolari pe an (sumele excedentare neplătite din cauza plafonului fiind aplicate ca un credit la orice plăți viitoare pentru câștiguri care nu au atins plafonul). Acordul prevedea că, în anumite perioade de timp după fiecare sfârșit de an, Tutor trebuia să calculeze profitul înainte de impozitare și să furnizeze un raport înainte de impozitare reprezentantului IH. (Aparent, nu existau alte cerințe cu privire la procedura de determinare a profitului înainte de impozitare de către Tutor, în afară de faptul că Tutor trebuia să facă acest lucru în conformitate cu GAAP). În cazul în care reprezentantul IH accepta raportul sau nu obiecta la acesta într-o anumită perioadă de timp după ce îl primea, Tutor avea obligația de a plăti suma de câștig pe care o calculase. În cazul în care IH Rep. obiecta la raport, atunci părțile trebuiau să încerce să rezolve litigiul pentru o perioadă de timp specificată și, dacă nu reușeau, să îl supună arbitrajului obligatoriu al unui contabil independent.

După fiecare dintre primul și al doilea an, Tutor a pregătit Raportul înainte de impozitare, care se baza în mare parte pe cifrele furnizate de fostul director executiv al afacerii achiziționate („G.S.”) și care rămăsese angajat după încheierea tranzacției ca director executiv al unei filiale principale din cadrul afacerii achiziționate. În fiecare dintre acești primii doi ani, IH Rep. nu a obiectat la raport, iar Tutor a plătit suma de câștig, care (în fiecare an) a fost plafonul de 8 milioane de dolari. Un excedent total de 9,2 milioane de dolari a fost reportat pentru o eventuală plată în anii următori, în cazul în care valoarea câștigului nu atingea plafonul. După fiecare al treilea și al patrulea an, Tutor a întocmit din nou raportul înainte de impozitare (din nou, bazat în mare parte pe informațiile furnizate de G.S.) și a predat raportul reprezentantului IH. Cu toate acestea, Tutor nu a plătit sumele de câștiguri reflectate ca fiind datorate pentru acei ani. În schimb, Tutor a reținut plățile, presupunând că avea motive să creadă că G.S. (care era, de asemenea, persoana îndreptățită să primească cea mai mare parte din plățile pentru câștiguri) a furnizat informații frauduloase către Tutor care au umflat profitul înainte de impozitare (și, prin urmare, valoarea câștigurilor). După al cincilea an, Tutor nu a întocmit un raport și nici nu a efectuat vreo plată pentru câștiguri.

Vice-cancelarul Slights a susținut că acordul nu prevedea ca Tutor să rețină plățile pentru câștiguri dacă se îndoia de acuratețea informațiilor care au fost utilizate pentru a calcula profitul înainte de impozitare. Mai degrabă, vicecancelarul a pus accentul pe procedura precisă prevăzută în acord – care prevedea ca o sumă de câștiguri să fie plătită, pe baza profiturilor înainte de impozitare menționate în raport, cu excepția cazului în care IH Rep. a obiectat cu privire la raport. Întrucât reprezentantul IH nu a obiectat la rapoartele care i-au fost transmise, instanța a dispus ca plățile pentru câștiguri să fie efectuate în ceea ce privește al treilea, al patrulea și al cincilea an. Instanța a stabilit că suma datorată este de 20 de milioane de dolari (astfel, plata de către Tutor a unui total de 36 de milioane de dolari din cele 40 de milioane de dolari de câștiguri maxime posibile pentru cei cinci ani).

Analiză. Instanța a subliniat faptul că procedura prevăzută în acord pentru determinarea și soluționarea litigiilor legate de câștigul suplimentar nu a fost urmată de cumpărător. Instanța a declarat că părțile ar fi putut cu ușurință – dar nu au făcut-o – să prevadă că Tutor ar fi putut reține o plată a câștigului din exploatare în orice moment în care se îndoia de acuratețea informațiilor pe baza cărora calcula profiturile înainte de impozitare. Prin urmare, instanța a susținut că Tutor nu avea dreptul de a reține plățile chiar dacă credea că informațiile pe care se bazau calculele erau frauduloase. În timp ce opinia indică faptul că hotărârea s-a bazat strict pe o interpretare directă a limbajului clar al acordului referitor la soluționarea litigiilor, observăm că o serie de aspecte ale cazului ar fi putut determina instanța să fie sceptică în ceea ce privește pretenția Tutor de fraudă din partea G.S. și să considere că reticența Tutor de a plăti orice câștiguri după al doilea an a fost motivată în primul rând de „remușcările cumpărătorului”. În mod specific, observăm (deși instanța nu a menționat în opinie) că:

• Tutor ar fi putut pur și simplu să obțină informații non-frauduloase. Atunci când Tutor s-a îndoit de acuratețea informațiilor furnizate de G.S., nu exista niciun motiv pentru care Tutor nu ar fi putut să verifice informațiile sau să nu le obțină de la altcineva decât G.S. (o parte interesată) – caz în care ar fi putut fi în măsură să calculeze profiturile înainte de impozitare pe care le credea corecte. IH Rep, dacă nu ar fi fost de acord cu calculul, ar fi putut obiecta; iar disputa ar fi putut fi rezolvată de către contabilul independent – în conformitate cu procedura stabilită în acord.
• Revendicările de fraudă nu au fost invocate cu specificitate. Instanța a constatat că afirmațiile lui Tutor cu privire la fraudă din partea G.S. nu aveau specificitate. Mai mult, observăm că angajarea în continuare de către Tutor a lui G.S. (până la jumătatea celui de-al cincilea an) ar fi putut contrazice convingerea lui Tutor că acesta a comis o fraudă împotriva lui Tutor.
• Afacerea achiziționată a cunoscut un declin semnificativ. În plus, observăm că Tutor s-a îndoit de informații doar după ce profiturile înainte de impozitare au scăzut semnificativ. Calculul profiturilor înainte de impozitare fusese de 75,4 milioane de dolari și 65,5 milioane de dolari în primul și, respectiv, al doilea an, iar apoi a scăzut la 31,6 milioane de dolari și 49,4 milioane de dolari în al treilea și al patrulea an. Astfel, plățile pentru câștiguri pentru al treilea și al patrulea an nu numai că ar fi trebuit să se facă pe baza profiturilor înainte de impozitare pentru acei ani, dar ar fi inclus și plățile aplicabile pentru cele 9,2 milioane de dolari din sumele reportate în exces din anii precedenți – într-un moment în care afacerea a înregistrat un declin semnificativ.

În timp ce decizia evidențiază necesitatea de a respecta procedurile de earnout stabilite în mod expres de către părți, se poate pune întrebarea dacă rezultatul ar fi putut fi diferit în acest caz dacă (i) ar fi existat acuzații specifice și credibile de fraudă reală din partea G.S., (ii) Tutor ar fi luat măsuri pentru a verifica informațiile pe care le furniza G.S. și/sau (iii) Tutor ar fi lucrat în cadrul procedurii stabilite în acord și ar fi provocat o obiecție din partea reprezentantului IH cu privire la Rapoartele înainte de impozitare, care ar fi putut fi apoi rezolvată de către contabilul independent prevăzut în acord.

Puncte cheie despre Earnouts

Earnout-urile sunt utilizate frecvent și duc frecvent la dispute. Earnout-urile au fost utilizate în aproximativ 28% din tranzacțiile cu obiective private încheiate în 2016 și în prima jumătate a anului 2017 (conform studiului ABA Private Target Deal 2017 privind 139 de tranzacții cu prețuri de achiziție între 30 de milioane de dolari și 500 de milioane de dolari). Această rată este în concordanță cu cea înregistrată în general în ultimul deceniu, care a variat între 20-30% (cu un vârf de 38% în 2014). În timp ce earnout-urile sunt adesea privite ca o soluție relativ ușoară și prescurtată la o problemă majoră de evaluare, o clauză de earnout bine elaborată implică provocări semnificative atât în ceea ce privește negocierea, cât și redactarea. Acordurile de earnout implică numeroase prevederi interconectate care implică parametrii pentru formula de earnout, principiile contabile care se vor aplica la calcularea formulei, procesul de determinare a earnout-ului, precum și drepturile vânzătorului și obligațiile cumpărătorului în ceea ce privește exploatarea afacerii achiziționate în timpul perioadei de earnout (inclusiv nivelul general al eforturilor și orice eforturi specifice ale părților care vor fi necesare pentru a permite afacerii să atingă obiectivele). În cazul în care un earnout ia forma unor „plăți de etapă”, care se plătesc la apariția unor evenimente specifice (cum ar fi, în cazul tranzacțiilor din sectorul farmaceutic, obținerea aprobărilor de reglementare pentru medicamentele în curs de dezvoltare), trebuie abordate natura evenimentelor de declanșare, specificitatea parametrilor referitoare la evenimentele de declanșare și obligațiile respective ale părților (dacă este cazul) în ceea ce privește promovarea apariției evenimentelor de declanșare. În plus, un earnout va crea considerații speciale în ceea ce privește legea aplicabilă, căile de atac și multe alte prevederi ale contractului de vânzare.

Un cumpărător nu are nicio obligație de a asigura sau de a maximiza earnout-ul – dar cumpărătorul nu poate frustra în mod intenționat earnout-ul. În general, în Delaware, cu excepția cazului în care părțile prevăd în mod expres contrariul în acordul lor, cumpărătorul nu are nicio obligație de a lua sau de a se abține de la a lua măsuri și nicio obligație implicită de a utiliza orice formă de eforturi optime sau rezonabile pentru a asigura sau a maximiza un earnout. Cu toate acestea, instanțele de judecată au stabilit că pactul tacit de bună credință și corectitudine presupune ca cumpărătorul să nu întreprindă nicio acțiune pozitivă în scopul de a împiedica realizarea obiectivelor de câștig. Instanțele au tendința de a nu considera că acțiunile au fost întreprinse cu scopul de a împiedica plata unui earnout în cazul în care (i) există o bază pentru ca acțiunile să fie considerate drept decizii comerciale legitime, iar plângerea vânzătorilor drept o dispută cu privire la strategia comercială și/sau (ii) există factori compensatori care indică eforturile depuse de cumpărător care au sprijinit activitatea comercială în cauză (cum ar fi investirea de fonduri în activitatea comercială, angajarea de personal de vânzări suplimentar pentru aceasta și așa mai departe). Astfel, există, în general, o ștachetă ridicată pentru a avea succes în cazul în care se pretinde că un cumpărător a frustrat un earnout – dar, deoarece contextul faptic este esențial și deoarece clauzele privind earnout adesea nu sunt suficient de specifice, rezultatul litigiilor legate de earnout are un grad relativ ridicat de incertitudine. (Rețineți că legislația altor state variază, unele state, cum ar fi California și Massachusetts, impunând o obligație implicită ca un cumpărător să depună „eforturi rezonabile” pentru a obține un earnout – cel puțin în absența unei clauze exprese de renunțare care să indice contrariul.)

Redactarea clară, specifică, contextualizată în raport cu afacerea – și respectarea strictă a procedurilor stabilite – sunt esențiale. Pentru a reduce riscul de litigii, clauzele de earnout ar trebui să fie redactate cu cât mai multă claritate și specificitate posibil, iar clauzele și procedurile ar trebui să fie contextualizate pentru afacerea specifică în cauză. Avocații și oamenii de afaceri care înțeleg compania specifică și industria sa, operațiunile sale comerciale și practicile sale contabile ar trebui să colaboreze îndeaproape la elaborarea acestor dispoziții. În plus, după cum ilustrează Tutor Perini, instanțele de judecată interpretează, în general, clauzele privind câștigul salarial în sens restrâns și nu vor „citi” termeni pe care părțile nu i-au negociat în mod specific și nu i-au exprimat în acord. În consecință, părțile ar trebui să urmeze cu scrupulozitate dispozițiile referitoare la earnout – și, în special, procedurile de soluționare a litigiilor.

Practice Points

Dispoziții referitoare la earnout. După cum s-a menționat, pe baza studiului ABA Private Target Deal Study din 2017, aproximativ 28% din acordurile de achiziție a societăților private încheiate în 2016 și în prima jumătate a anului 2017 au inclus earnout-uri. Dintre acordurile cu earnouts:

• 8% au inclus o clauză expresă care impune cumpărătorului să încerce să maximizeze câștigul;
• 21% au inclus o clauză expresă care impune cumpărătorului să gestioneze afacerea în conformitate cu practicile anterioare; și 33% au permis în mod expres cumpărătorului să opereze după încheierea tranzacției la discreția sa;
• 5% au inclus o accelerare expresă a plății (plăților) de câștig la o schimbare de control (în ultimii ani anteriori, 11-27% din acordurile cu câștiguri au inclus acest tip de accelerare);
• 51% dintre acorduri au permis în mod expres cumpărătorului să compenseze plățile de despăgubire cu câștigul suplimentar (în ultimii ani, 58-81% dintre acordurile cu câștiguri suplimentare au permis în mod expres compensările); și
• 32% au prevăzut calcularea câștigului suplimentar pe baza veniturilor; 27% pe baza profitului/EBITDA; și niciunul pe baza unei combinații de venituri și profituri.

Considerați dacă un earnout este adecvat. Trebuie analizate obiectivele specifice ale părților în adoptarea unui earnout. De exemplu, în unele tranzacții, câștigul suplimentar este utilizat pentru a acoperi o diferență de evaluare relativ mică în ceea ce privește care părțile ar fi fost mai bine servite cu un compromis inițial decât să riște un litigiu ulterior (sau chiar un arbitraj) cu privire la câștigul suplimentar. Observăm că, în Tutor Perini, suma maximă posibilă de 40 de milioane de dolari a reprezentat 16% din prețul de achiziție plătit plus suma maximă posibilă de câștig – iar cele 20 de milioane de dolari în litigiu au reprezentat doar 8% din această sumă.

Politica implicită de bună credință se aplică în mod restrictiv. Pactul implicit de bună-credință și corectitudine aderă la fiecare contract; cu toate acestea, instanțele din Delaware au avut tendința de a nu invoca pactul implicit pentru a „citi” într-un contract prevederi care nu au fost negociate și convenite în mod specific de către părți. Cu toate acestea, convenția implicită poate fi invocată în cazul în care, în opinia instanței, (a) are loc o evoluție care nu ar fi putut fi anticipată și este clar ce ar fi prevăzut părțile dacă ar fi putut să o anticipeze sau (b) cumpărătorul a luat măsuri în scopul de a anula câștigul (cum ar fi deturnarea veniturilor din afacerea achiziționată către o filială care nu făcea obiectul câștigului, fără niciun motiv comercial valabil, care să nu fie legat de câștig). În special, în cazul în care, în opinia instanței, există un motiv comercial valabil pentru o acțiune, instanța nu consideră, în general, că pactul implicit a fost încălcat (chiar dacă acțiunea a deturnat veniturile sau a zădărnicit în vreun alt mod câștigul).

Prevederile privind câștigul ar trebui să fie clare, specifice și contextualizate pentru afacerea specifică. Părțile ar trebui să precizeze cine va întocmi situațiile financiare inițiale și calculele pentru earnout (de exemplu, partea care deține controlul asupra afacerii după închidere sau o firmă de contabilitate independentă); ce drepturi de participare, de revizuire și/sau de obiecție va avea cealaltă parte în acest proces, precum și cum și când pot fi exercitate; calendarul procesului; și cum vor fi soluționate litigiile. Principiile contabile care vor fi utilizate la întocmirea situațiilor financiare și a calculelor ar trebui să fie specificate în mod clar și ar trebui să se refere la activitatea specifică. (De exemplu, în cazul în care principiile contabile aplicate întreprinderii oferă o marjă de manevră largă persoanelor responsabile de situațiile financiare, ar trebui să se ia în considerare limitarea acestei marje de manevră). Trebuie stabilit nivelul general necesar de sprijin pe care cumpărătorul și/sau vânzătorul trebuie să îl ofere întreprinderii achiziționate pentru a-i permite să atingă obiectivele de câștiguri suplimentare. Ar trebui să se stabilească un sistem de măsurare și o procedură adecvată; clauzele ar trebui să acopere toate evenimentele anticipate în mod rezonabil și ar trebui incluse clauze specifice referitoare la activitatea specifică în cauză. Litigatorii ar trebui să revizuiască dispozițiile pentru a asigura claritatea și un mecanism eficient de soluționare a litigiilor. Se recomandă, de asemenea, revizuirea de către avocații specializați în fiscalitate și beneficii pentru angajați, deoarece problemele legate de tratamentul unor elemente precum cheltuielile fiscale sau cheltuielile cu angajații, acumulările, reducerile, rezervele și așa mai departe, apar adesea și pot avea un impact semnificativ în dolari asupra formulei de câștig. Părțile ar putea, de asemenea, să aibă în vedere furnizarea unor declarații generale privind intențiile părților în ceea ce privește câștigul suplimentar. În plus, ar trebui să se ia în considerare exemple ipotetice de calculare a câștigului din exploatare în scop ilustrativ.

Matricea selectată ar trebui să surprindă valoarea care urmează să fie măsurată și nu ar trebui să fie supusă manipulării. Atunci când selectează un parametru de măsurare pentru ținta de câștig, părțile ar trebui să ia în considerare care este cel mai bun parametru care surprinde cel mai bine valoarea care urmează să fie măsurată. Cu toate acestea, părțile ar trebui, de asemenea, să ia în considerare cât de complicat va fi să urmărească acest parametru și dacă nu cumva ar putea fi înlocuit cu un parametru care prezintă un risc mai mic în ceea ce privește executarea și litigiile (chiar cu riscul unei anumite pierderi de precizie în măsura de urmărire). Adesea, formula de câștig care are cea mai convingătoare justificare este cea care se bazează pe premisa de evaluare utilizată pentru a determina contravaloarea plătită la încheierea contractului (de exemplu, EBITDA, dacă cumpărătorul a evaluat afacerea pe baza unui multiplu al EBITDA). Un vânzător poate prefera să bazeze ținta de câștig pe venituri – deoarece rezultatul este mai puțin afectat de costuri și cheltuieli și, în consecință, mai puțin susceptibil de manipulare. Un cumpărător poate să nu fie de acord cu un obiectiv bazat pe venituri – tocmai pentru că nu ia în considerare costurile și cheltuielile (și, dacă vânzătorul rămâne implicat în operațiunile ulterioare încheierii tranzacției, acesta nu va fi stimulat să controleze costurile și cheltuielile și poate fi stimulat să acorde clienților contracte neprofitabile). Ar trebui să se ia în considerare includerea unor clauze care să limiteze posibila manipulare a formulei. De exemplu, în cazul în care EBITDA (care ia în considerare costurile și cheltuielile operaționale, dar exclude elementele neoperaționale, cum ar fi dobânzile, impozitele, deprecierea și amortizarea) este măsura selectată, pentru a preveni manipularea rezultatului profitului prin intermediul cheltuielilor anticipate ale cumpărătorului, cheltuielile pe care cumpărătorul le poate face în timpul perioadei de câștiguri suplimentare pot fi limitate prin clauze specifice sau pot fi plafonate în scopul calculării câștigului suplimentar. Bazarea pe situații financiare auditate și impunerea unor metode contabile care să fie în concordanță cu practicile anterioare ale întreprinderii achiziționate pot reduce riscul de litigii. Părțile ar trebui să ia în considerare excluderea efectelor contabilității de achiziție, a creșterii cheltuielilor de capital și/sau a altor elemente specificate din calculul câștigului suplimentar.

Mecanismul de soluționare a litigiilor ar trebui să fie clar și specific – și ar trebui urmat cu precizie. Având în vedere prevalența litigiilor legate de earnout, în acordul de achiziție ar trebui inclus un mecanism de soluționare a litigiilor care să descurajeze litigiile. Instanțele din Delaware nu vor interveni cu ușurință în litigiile ulterioare închiderii, inclusiv în ceea ce privește plățile pentru earn-out, atunci când un acord prevede un mecanism de soluționare alternativă a litigiilor, cum ar fi arbitrajul. În schimb, este probabil ca o instanță să trateze soluția unei terțe părți ca fiind definitivă, chiar și atunci când aceasta este o firmă de contabilitate sau un alt expert care nu are pregătirea juridică a unui arbitru. Preocupările relevante în redactarea unei proceduri de soluționare a litigiilor care implică arbitrajul de către un contabil independent vor include: modul în care va fi selectat expertul contabil; cine va plăti pentru acesta; dacă expertul contabil este obligat să respecte metodologiile prevăzute în contractul de vânzare; dacă expertul contabil este limitat la luarea în considerare a litigiilor specifice identificate de părți sau poate ridica și alte probleme; dacă expertul contabil este limitat la a alege între rezultatele respective ale părților sau poate face un calcul de novo pentru a obține propriul rezultat (sau un rezultat care să se încadreze într-un interval specificat al rezultatelor părților); dacă o parte va fi obligată să respecte estimările inițiale ale câștigului și/sau argumentele inițiale în sprijinul acestor estimări (astfel încât o parte să nu poată oferi estimări diferite sau argumente noi în cadrul procedurilor de soluționare a litigiilor); un calendar pentru procesul contabilului; dacă hotărârea contabilului va fi definitivă și obligatorie pentru părți; temeiul (dacă există) pe baza căruia o parte ar putea înainta o cerere de contestare a hotărârii contabilului – cum ar fi frauda sau eroarea vădită (sub rezerva Legii federale de arbitraj (Federal Arbitration Act – FAA), dacă este cazul). Tutor Perini subliniază faptul că, în cazul în care există un litigiu cu privire la câștigul salarial, o parte ar trebui să ia toate măsurile posibile pentru a rezolva litigiul în cadrul procesului stabilit în acordul de soluționare a litigiilor. De exemplu, în cazul Tutor Perini, Tutor ar fi putut să forțeze rezolvarea problemei fraudei prin calcularea sumei câștigate ca fiind zero, ceea ce ar fi determinat o obiecție din partea reprezentantului IH, care ar fi putut fi apoi rezolvată de către contabilul independent.

Risc de a obține informații de la angajații „reporteri”. În cazul în care cumpărătorul obține informații de la angajații „carryover” ai afacerii achiziționate și, cu atât mai mult, în cazul în care acești angajați vor primi o parte semnificativă din toate plățile pentru câștiguri suplimentare efectuate, cumpărătorul ar putea lua în considerare posibilitatea de a prevedea un drept specific de a obiecta sau de a verifica de două ori informațiile furnizate, sau un proces de corectare, în cazul în care consideră că informațiile furnizate sunt frauduloase sau inexacte.

Risc de renunțare la obiecțiile la decizia arbitrului atunci când părțile au prevăzut ca aceasta să nu fie obligatorie. Pentru a reduce riscul de litigii, părțile ar trebui să ia în considerare posibilitatea de a prevedea ca arbitrajul litigiilor să fie metoda exclusivă de soluționare a litigiilor, decizia arbitrului fiind definitivă și obligatorie pentru părți. Menționăm că, atunci când contractul de vânzare prevede că decizia arbitrului nu va fi definitivă și obligatorie, fiecare parte trebuie să fie conștientă de faptul că aspectele care nu sunt reflectate în calculele sale inițiale ale câștigului și/sau în obiecțiile inițiale pe care le formulează față de decizia arbitrului pot fi considerate ulterior ca fiind abandonate și, prin urmare, nu pot fi invocate în procedurile viitoare. Unele acorduri de achiziție impun ca cumpărătorul și vânzătorul să pregătească și să convină asupra unei descrieri scrise a aspectelor contabile în litigiu și ca arbitrul să își limiteze deciziile la aceste aspecte, deciziile bazându-se exclusiv pe argumentele și teoriile ridicate de părți.

Distingeți litigiile privind earnout de alte litigii. În cazul în care apare un litigiu legat de earnout după închidere, contractul de vânzare ar trebui să fie analizat cu atenție pentru a distinge și a separa de litigiul legat de earnout orice probleme care, de fapt, dau naștere la pretenții de încălcare a declarațiilor și garanțiilor care nu sunt legate de earnout, fraudă, despăgubire sau alte probleme. De asemenea, acordul ar trebui să prevadă dacă cumpărătorul poate compensa pretențiile de despăgubire cu plățile pentru câștiguri.

Un vânzător are, în general, o anumită pârghie din punct de vedere practic. Un cumpărător ar trebui să ia în considerare modalitățile prin care vânzătorul ar putea avea capacitatea practică de a exercita presiuni asupra cumpărătorului pentru a face plățile pentru câștiguri – chiar dacă obiectivele de câștiguri nu sunt în mod clar atinse și nu există probleme cu privire la acțiunile cumpărătorului după închidere. De exemplu, în cazul în care vânzătorul, dacă continuă să joace un rol important în cadrul societății după închidere, poate fi capabil să exercite o influență asupra clienților și furnizorilor sau asupra altor aspecte ale operațiunilor sau să declanșeze o publicitate negativă cu privire la situația financiară a întreprinderii. (Într-adevăr, un vânzător poate fi el însuși, de asemenea, un client sau un furnizor al întreprinderii achiziționate). Cumpărătorii ar trebui să ia în considerare clauzele specifice referitoare la acțiunile ulterioare încheierii tranzacției de către vânzător sau de către persoanele care vor beneficia de plățile pentru câștig. Acestea ar putea include, de exemplu, consecințe specifice legate de earnout în cazul în care o persoană care va beneficia de plățile de earnout intră în concurență în timpul perioadei de earnout.

Părțile ar trebui să abordeze standardul general al eforturilor, precum și clauzele specifice, referitoare la operațiunile ulterioare închiderii. Părțile ar trebui să precizeze în mod clar standardul care va guverna obligațiile cumpărătorului (și, dacă este cazul, ale vânzătorului) cu privire la earnout. Un cumpărător poate încerca să prevadă că singura sa obligație este aceea de a nu întreprinde acțiuni afirmative în scopul de a împiedica sau de a reduce plățile pentru câștiguri suplimentare sau poate conveni să își definească obligația generală în sens mai larg cu un standard de „eforturi rezonabile din punct de vedere comercial”. Un vânzător poate încerca să prevadă că cumpărătorul trebuie să își desfășoare afacerile după încheierea tranzacției astfel încât să maximizeze plățile pentru câștig sau că trebuie să depună „cele mai bune eforturi rezonabile”. (Părțile ar trebui să încerce să evite dispozițiile care nu sunt decât „declarații aspiraționale”, „definiții vagi” sau „cerințe nebuloase”, așa cum a descris atunci vicecancelarul Chandler, într-un caz din 2007 de la Court of Chancery, dispozițiile acordului privind câștigurile suplimentare, pe care le-a caracterizat ca fiind „prea fragile pentru a împiedica părțile să se adâncească în dispute”). Cumpărătorul poate încerca să clarifice faptul că va avea putere discreționară unică și absolută asupra afacerii achiziționate după încheierea contractului, sub rezerva doar a dispozițiilor din acord care prevăd în mod expres contrariul. Cumpărătorul poate încerca să consolideze această declarație generală prin referiri la domenii specifice de potențială îngrijorare (de exemplu, precizând că cumpărătorul va avea dreptul, la discreția sa unică și absolută, de a stabili termenii și condițiile tuturor vânzărilor relevante, inclusiv decizia de a face sau nu anumite vânzări și de a prefera anumiți clienți în detrimentul altora, indiferent de efectul asupra potențialului de realizare a câștigului). Părțile ar trebui să ia în considerare posibilitatea de a prevedea clauze specifice care să acopere anumite aspecte ale operațiunilor ulterioare închiderii afacerii achiziționate – cum ar fi acele domenii care sunt cele mai critice pentru operațiunile afacerii achiziționate sau pentru atingerea obiectivelor de câștig sau acele domenii care ar putea fi cele mai susceptibile de manipulare sau litigiu. În cazul în care părțile au discutat anumite măsuri pe care anticipează că vor trebui luate pentru a asigura sau a maximiza plățile pentru câștiguri, părțile nu ar trebui să presupună că pactul implicit de bună credință și corectitudine va impune luarea acestor măsuri. Dimpotrivă, este probabil ca acestea să fie cerute numai dacă în acord sunt incluse în mod explicit clauze specifice care cer ca acestea să fie luate. Din punctul de vedere al cumpărătorului, dorința de a limita impunerile asupra puterii sale discreționare de gestionare a afacerii după încheierea tranzacției trebuie să fie echilibrată cu o analiză a măsurii în care anumiți parametri specifici de gestionare a afacerii în timpul perioadei de câștig poate limita potențialul de dispute legate de câștig. De exemplu, părțile ar trebui să ia în considerare clauzele specifice care reglementează contribuțiile de capital, capitalizarea adecvată și politica de dividende; angajarea sau concedierea personalului cheie, remunerarea angajaților sau costurile cu pensiile și numirea sau revocarea directorilor; împărțirea oportunităților, impunerea de costuri asupra întreprinderii achiziționate care se referă la alte întreprinderi ale cumpărătorului, alocarea costurilor generale și tranzacțiile în cadrul companiei sau ale filialelor; eforturile de vânzări și de marketing, mărimea forței de vânzări, rebrandingul produselor și prioritatea anumitor clienți față de alții; restricții privind cedarea întregii sau a unei părți din afacerea achiziționată sau privind achizițiile sau alte tranzacții M&A; în cazul în care achizițiile sunt permise, alocarea costurilor de achiziție, cum ar fi cheltuielile cu dobânzile, și a beneficiului venitului; și cheltuielile de R&D, cheltuielile cu tehnologia și alte cheltuieli specifice.

Ar trebui să fie incluse dezmințirile. Părțile ar trebui să renunțe în mod explicit la orice obligație legată de atingerea obiectivelor de performanță de către întreprinderea achiziționată, altele decât cele stabilite în mod specific. Un cumpărător ar trebui să renunțe la orice obligație de a asigura sau de a maximiza plățile pentru câștig; dimpotrivă, un vânzător poate încerca să negocieze pentru a include o dispoziție conform căreia cumpărătorul trebuie să își conducă afacerile după încheierea tranzacției astfel încât să încerce să maximizeze plățile pentru câștig. În general, vânzătorul va dori să includă o clauză de integrare cu o declarație explicită împotriva dependenței cumpărătorului (de ex., o clauză care să precizeze că acordul scris este singurul acord între părți în ceea ce privește obiectul acordului și înlocuiește orice acord anterior și că cumpărătorul nu se bazează pe nicio declarație făcută sau informație furnizată, alta decât cea stabilită în mod expres în acord).

Alți termeni de câștig.

Lungimea perioadei de câștig. Determinarea duratei optime a unei perioade de câștiguri suplimentare va implica, pentru oricare dintre părți, o echilibrare a unor factori. Poate cel mai important, o perioadă mai lungă va oferi o perspectivă mai fiabilă asupra performanțelor afacerii, dar va implica, de asemenea, o perioadă mai lungă în care există restricții asupra afacerii și o așteptare mai lungă pentru plata câștigului.

Drepturi de compensare; reporturi; etc. Părțile ar trebui să precizeze dacă va exista vreun drept de a utiliza plățile pentru câștiguri suplimentare ca o compensare față de orice plăți necesare în cadrul cererilor de despăgubire sau în alt mod. Un vânzător poate încerca să amâne efectuarea altor plăți până la stabilirea definitivă a câștigului suplimentar. Părțile ar trebui să analizeze dacă va exista vreo ajustare în ceea ce privește plățile efectuate (sau neefectuate) în tranșele anterioare pe baza performanțelor ulterioare (de exemplu, reportarea sau reportarea EBITDA dintr-o perioadă de măsurare în altele sau, ca în cazul Tutor Perini, reportarea sumelor excedentare de câștiguri peste un plafon specificat). În special, după cum s-a ilustrat în cazul Tutor Perini, reportarea sumelor excedentare de câștiguri suplimentare peste un plafon anual poate duce la efectuarea unor plăți semnificative atunci când afacerea a luat o turnură negativă și se află în declin.

Legea jurisdicției de guvernare. Părțile ar trebui să ia în considerare efectul pe care îl are asupra earnout jurisdicția care guvernează acordul de achiziție. Cel mai important, după cum s-a menționat, legile statelor variază în ceea ce privește interpretarea convenției implicite de bună-credință. (Spre deosebire de Delaware, în California și Massachusetts, de exemplu, în absența unei formulări clare în sens contrar în acordul de achiziție, instanțele au considerat că, în conformitate cu pactul implicit de bună credință, cumpărătorul are obligația implicită de a încerca să maximizeze câștigul din exploatare al vânzătorului). În orice caz, părțile ar trebui să includă dispoziții specifice pentru a-și pune în aplicare intențiile, mai degrabă decât să se bazeze pe o dispoziție privind alegerea legii aplicabile. Părțile ar trebui să aleagă o jurisdicție și o instanță exclusivă pentru orice litigiu.

Medii de atac adaptate. Întrucât este dificil de dovedit că obiectivele de referință ar fi fost atinse dacă nu ar fi existat încălcări din partea cumpărătorului, vânzătorul ar trebui să ia în considerare posibilitatea de a încerca să precizeze căile de atac pentru încălcări ale contractului de vânzare – cum ar fi daune-interese (care, ca un stimulent pentru respectarea dispozițiilor privind câștigul, ar putea fi în exces față de plățile agregate care ar putea fi câștigate conform formulei de câștig); ajustări specifice ale parametrilor formulei de câștig; sau plata tuturor sau a unui procent specificat din plata câștigului. Este posibil ca un vânzător să dorească să solicite căi de atac suplimentare în cazul unei schimbări de management sau al unei schimbări de control al afacerii achiziționate (cum ar fi daune-interese sau accelerarea plăților pentru câștiguri).

Floor sau cap. Părțile ar trebui să ia în considerare posibilitatea de a include un nivel minim sau maxim al plăților pentru câștiguri, astfel încât să limiteze intervalul de discrepanță care poate face obiectul unui litigiu.

Formulă progresivă. O formulă gradată (adică o plată procentuală la îndeplinirea parțială a obiectivelor de performanță), spre deosebire de o structură de tip „totul sau nimic” (adică o plată unică, declanșată numai dacă obiectivele de performanță sunt îndeplinite în totalitate), poate evita un stimulent pentru cumpărător de a rata doar atingerea obiectivului sau un stimulent pentru vânzător de a se întinde pentru a atinge doar obiectivul (chiar dacă în detrimentul afacerii), în măsura în care acest lucru este sub controlul părții. O formulă progresivă ar putea reduce, de asemenea, valoarea discrepanței care ar putea face obiectul unui litigiu.

Opțiunea de accelerare a plății. În cazul unei perioade de câștig care este relativ îndelungată, părțile ar putea lua în considerare includerea unei prevederi care să permită cumpărătorului și/sau vânzătorului să aleagă să accelereze plata câștigului după o anumită perioadă de timp (sau la apariția unui anumit eveniment sau la atingerea unui anumit obiectiv de performanță) – adică o plată mai devreme în schimbul eliminării incertitudinii pe viitor.

Drept de cumpărare. Părțile ar putea dori să ia în considerare posibilitatea de a oferi cumpărătorului dreptul de a rezilia dreptul vânzătorului la câștig, în schimbul plății unei sume specificate, la unul sau mai multe momente specificate pe parcursul perioadei de câștig. Acest drept i-ar permite cumpărătorului să „cumpere o cale de ieșire” dintr-un litigiu de earnout (în cazul în care acesta pare inevitabil) la un preț prestabilit. În mod similar, drepturile de răscumpărare orientate ar putea contribui la o negociere dificilă cu privire la clauzele ulterioare încheierii contractului. De exemplu, în cazul în care cumpărătorul este preocupat de faptul că acceptarea unei anumite clauze post-închidere ar putea deveni problematică, părțile ar putea conveni asupra unui drept al cumpărătorului de a rezilia anumite clauze post-închidere (sau toate clauzele) în viitor, în schimbul unei plăți specificate.

Drept de răscumpărare. Părțile ar putea lua în considerare, ca o posibilă cale de soluționare a unui litigiu important privind câștigul suplimentar, dreptul uneia sau al ambelor părți de a alege ca afacerea achiziționată să fie revândută vânzătorului la un preț specificat (deși nu am văzut nicio dispoziție de acest tip până în prezent).

Drepturi de informare. Un vânzător poate dori să aibă dreptul nu numai la rapoarte scrise periodice, ci și la întâlniri în persoană pentru informații legate de câștiguri.

Contractare. Un vânzător poate încerca să negocieze pentru a păstra toată sau o parte din plata potențială a câștigului în escrow sau pentru a fi garantată de o terță parte (sau pentru ca cumpărătorul să acorde o garanție reală mobiliară în societatea țintă, deși acest lucru nu ar fi permis, în general, în cadrul datoriei societății).

Considerați posibilele alternative la un câștig. Părțile ar trebui să analizeze dacă orice alternativă ar îndeplini obiectivele earnout-ului, reducând în același timp riscul unor litigii viitoare. De exemplu, atunci când (așa cum se întâmplă adesea) vânzătorul va fi implicat în gestionarea afacerii achiziționate, compensațiile sau bonusurile angajaților în funcție de performanță pot fi un mecanism preferat pentru a îndeplini obiectivele părților, mai degrabă decât un earnout (sub rezerva unor considerente fiscale și de altă natură). Ca alternativă, ar putea fi luate în considerare, de asemenea, ca alternativă, drepturile de valoare contingentă (CVR) sau plățile de etapă care sunt legate de obiective nefinanciare specifice, cum ar fi rezultatul unui litigiu în curs de soluționare sau obținerea aprobării autorităților de reglementare.

Alte decizii importante în materie de earnout

Nici o obligație de a asigura sau de a crește plățile pentru earnout-Winshall v. Viacom (2013) (Del. Sup. Ct.). Curtea Supremă din Delaware a confirmat respingerea de către Court of Chancery a plângerii vânzătorilor potrivit căreia cumpărătorul a încălcat pactul implicit de bună-credință prin faptul că a decis să nu profite de oportunitatea de a negocia comisioane de distribuție mai mici în cadrul unui acord de distribuție cu un terț care ar fi fost aplicabil în timpul perioadei de earnout și, în schimb, a negociat ca reducerea comisioanelor să înceapă imediat după încheierea perioadei de earnout, în schimbul altor beneficii. Instanța a remarcat că acordul de vânzare nu l-a obligat pe cumpărător să asigure sau să maximizeze plata câștigului din exploatare. Instanța a explicat că, dacă, ipotetic, cumpărătorul ar fi fost de acord să plătească dublul taxelor de distribuție cerute de distribuitor în 2008 în schimbul neplății taxelor de distribuție în 2009, un astfel de acord ar fi reprezentat o încălcare a clauzei implicite de bună-credință, deoarece cumpărătorul „l-ar fi privat de așteptări rezonabile în cadrul contractului de vânzare prin transferarea activă a unor costuri în perioada de recuperare a profitului care nu aveau ce căuta acolo…”. (de exemplu, cumpărătorul ar fi zădărnicit în mod intenționat câștigurile suplimentare). Cu toate acestea, în cazul de față, în opinia instanței, nu exista niciun motiv de îndoială cu privire la faptul că cumpărătorul a luat pur și simplu o decizie de afaceri de a amâna reducerea onorariului în schimbul altor beneficii oferite societății – adică, deși câștigul a fost afectat, frustrarea câștigului nu a fost singura bază pe care cumpărătorul ar fi putut lua decizia sa. Instanța a respins în mod explicit o interpretare a clauzei implicite care cuprindea „nu numai o obligație de a nu dăuna afacerii astfel încât să reducă profitul brut în scopul calculării câștigurilor, ci și de a face tot ceea ce îi stătea în putință pentru a crește plățile pentru câștig.” Instanța a subliniat domeniul de aplicare și funcția limitată a pactului tacit și a explicat că pactul „nu poate fi aplicat în mod corespunzător pentru a le oferi reclamanților protecții contractuale pe care aceștia nu au reușit să și le asigure la masa negocierilor.”

Pactul tacit nu a fost încălcat prin eșecul cumpărătorului de a face adaptările tehnologice necesare pentru ca țintele de câștiguri să fie atinse-American Capital Acquisition v. LPL Holdings (2014) (Del. Ct. Ch.). Vânzătorii au susținut că pactul tacit a impus cumpărătorului obligația de a face adaptările tehnologice necesare pentru a permite unuia dintre afiliații săi să furnizeze anumite servicii pentru afacerea achiziționată. Vânzătorii au susținut că aceste adaptări erau „rezonabile și necesare” pentru ca afacerea achiziționată să aibă potențialul de a genera venituri suficiente pentru a atinge obiectivele de câștig (și bonusurile angajaților) și, prin urmare, părțile au „anticipat și au presupus” că adaptările vor fi efectuate. Instanța a respins cererea în stadiul de pledoarie, motivând că pactul tacit poate fi aplicat doar pentru a umple lacunele din dispozițiile acordului și că, în acest caz, părțile au avut în mod clar în vedere necesitatea adaptării, dar nu au negociat niciun angajament contractual. (Instanța nu a respins cererea care se baza pe afirmația vânzătorilor potrivit căreia cumpărătorul ar fi deturnat veniturile din afacerea achiziționată către o altă filială a cumpărătorului pentru a împiedica atingerea obiectivelor de câștiguri).)

Politica implicită ar fi putut fi încălcată prin stabilirea de către cumpărător a unui preț ridicat al produsului pe care acesta era obligat să îl „comercializeze”-SRS v. Valeant (2013) (Del. Ch. Ct.). Cumpărătorul, Valeant, a achiziționat Sprout Pharmaceuticals, care dezvoltase medicamentul Addyi („Viagra pentru femei”). Acordul de fuziune, care prevedea plăți pentru câștiguri, a obligat în mod specific Valeant, după încheierea tranzacției, să depună „eforturi susținute” pentru a dezvolta și comercializa Addyi. Acordul includea o definiție lungă a noțiunii de „eforturi susținute” și patru obligații specifice (care implicau respectarea unui acord de transfer de active și de licență, cheltuirea a cel puțin o anumită sumă de fonduri pentru marketing și dezvoltare, angajarea unui anumit număr de reprezentanți de vânzări și îndeplinirea condițiilor impuse de FDA pentru comercializarea medicamentului). În plus față de alte pretenții, reprezentantul acționarilor vânzători a susținut că Valeant a încălcat pactul privind eforturile diligente și pactul implicit de bună credință prin „creșterea prețului Addyi la un cost care l-a făcut inaccesibil pentru milioane de femei și la care plătitorii nu ar fi acoperit medicamentul”. Court of Chancery a constatat că următoarele pretenții puteau implica pactul implicit de bună credință: (i) revendicarea privind stabilirea prețului menționată mai sus (având în vedere că standardul Eforturilor Diligente ar putea să nu „ocupe terenul” în ceea ce privește obligația specifică a Valeant de a „comercializa” medicamentul, deoarece conceptul de comercializare „se bazează pe măsura a ceea ce alte companii similare ar face cu medicamente similare”; și că definiția Eforturilor Diligente, împreună cu convențiile specifice, „se potrivește imperfect cu ideea de stabilire a prețului, ceea ce face rezonabil de imaginabil că ar exista un gol de umplut” prin convenția implicită); (ii) afirmația potrivit căreia nu s-a luat nicio măsură pentru a elimina „restricția de co-utilizare a alcoolului” impusă de FDA pentru medicament (având în vedere că eliminarea se putea concepe în afara limbajului din contract care se referea la respectarea condițiilor de comercializare legate de FDA și „nu este un concept care se încadrează cu ușurință în definiția Eforturilor Diligente”); și (iii) afirmația potrivit căreia Valeant intenționa să comercializeze medicamentul prin intermediul fostei sale farmacii de specialitate, despre care știa că face obiectul unei anchete penale. Deși, în mod obișnuit, ne-am aștepta ca instanța să lase stabilirea prețului produselor și alte astfel de decizii comerciale la discreția cumpărătorului, în absența unor prevederi exprese contrare în contract, trebuie remarcat faptul că, în acest caz, contextul factual general părea să sugereze pierderea de bani”, a declarat instanța.

.