De blijvende aantrekkingskracht en de eeuwige valkuilen van earn-outs

De blijvende aantrekkingskracht en de eeuwige valkuilen van earn-outs

Een earn-out is een dealmechanisme waarbij de koper na het sluiten van de deal een aanvullende vergoeding betaalt als het overgenomen bedrijf na het sluiten van de deal bepaalde prestatiedoelen haalt of als zich na het sluiten van de deal bepaalde gebeurtenissen voordoen. Een earn-out kan een belangrijke rol spelen bij het overbruggen van de kloof wanneer de partijen het vooraf niet eens kunnen worden over een koopprijs op basis van uiteenlopende standpunten van de koper en de verkoper over de waarschijnlijke toekomstige bedrijfsresultaten of de waarschijnlijkheid dat bepaalde onvoorziene omstandigheden zich zullen voordoen. In situaties waarin de verkoper betrokken zal blijven bij de exploitatie van het bedrijf na de afronding van de transactie, kan een earn-out ook een nuttig mechanisme zijn om de verkoper te stimuleren om het bedrijf te laten groeien ten voordele van de koper na de afronding van de transactie.

Met name earn-outs voorkomen vaak onenigheid tijdens de onderhandelingen over de transactieprijs, om na de afronding te resulteren in geschillen over de earn-out zelf. Deze geschillen leiden vaak tot geschillenbeslechting of, indien de partijen daarin hebben voorzien, arbitrage. Een kritieke factor bij het vermijden van geschillen is het uiteenzetten (typisch, in de overnameovereenkomst) van duidelijke, specifieke, in de bedrijfscontext opgenomen bepalingen en procedures met betrekking tot de berekening van de earnout en de respectieve earnout-gerelateerde verplichtingen van de partijen.

In Tutor Perini, een koper (Tutor) die had ingestemd met een earnout gebaseerd op de winst vóór belastingen van het overgenomen bedrijf (GreenStar) stopte met het doen van betalingen toen het tot de overtuiging kwam dat de voormalige CEO van GreenStar (die na de sluiting bleef als de CEO van een belangrijke dochteronderneming) frauduleuze informatie verschafte om de earnout-betalingen op te blazen. Het Hof van Kanselarij beval Tutor om de earnout-betalingen uit te voeren, verklarend dat de earnout-bepalingen niet uitdrukkelijk voorzagen in de mogelijkheid voor Tutor om betalingen in te houden indien het twijfelde aan de informatie die werd verstrekt om ze te berekenen. De beslissing is een duidelijke illustratie van de noodzaak voor partijen om te streven naar duidelijke, specifieke earnout-gerelateerde bepalingen en procedures (inclusief voor het berekenen van het earnout-bedrag en voor het oplossen van geschillen die kunnen ontstaan) – en om de bepalingen en procedures nauwkeurig te volgen.

In dit bericht bespreken we:

• De Tutor Perini-beschikking;
• Kernpunten met betrekking tot earnouts;
• Praktijkpunten met betrekking tot earnouts; en
• Andere belangrijke earnout-beslissingen.

De Tutor Perini-beschikking

Achtergronden. Tutor Perini Corp. kocht GreenStar Services Inc. en haar dochterondernemingen voor ongeveer $208 miljoen. De koopovereenkomst voorzag ook in earnout-betalingen door Tutor aan de belangenvertegenwoordiger van GreenStar (de “IH Rep”), in elk van de eerste vijf jaar na het sluiten van de overeenkomst. Elke betaling zou gelijk zijn aan 25% van GreenStar’s “Pre-Tax Winst” boven $17.5 miljoen voor het voorafgaande jaar, tot een maximum van $8 miljoen per jaar (met overschrijding van de bedragen die niet betaald zijn vanwege het maximum, toegepast als een krediet op alle toekomstige earnout-betalingen die onder het maximum vielen). In de overeenkomst werd bepaald dat Tutor binnen bepaalde termijnen na afloop van elk jaar de Pre-Tax Winst moest berekenen en een Pre-Tax Rapport aan het IH Rep moest overleggen. (Er waren blijkbaar geen andere vereisten met betrekking tot de procedure voor het bepalen van de Pre-Tax Winst door Tutor dan dat Tutor dit zou doen in overeenstemming met de GAAP). Indien de IH Rep het Rapport aanvaardde, of er geen bezwaar tegen maakte binnen een bepaalde termijn na ontvangst ervan, was Tutor verplicht het door hem berekende earnout bedrag te betalen. Als de IH Rep bezwaar maakte tegen het Rapport, dan waren de partijen verplicht om te proberen het geschil op te lossen voor een bepaalde periode, en, als ze dat niet konden, om het voor te leggen voor bindende arbitrage door een onafhankelijke accountant.

Na elk van het eerste en tweede jaar, stelde Tutor het Pre-Tax Rapport op, dat grotendeels was gebaseerd op de cijfers verstrekt door de voormalige CEO van het overgenomen bedrijf (“G.S.”) en die na de afsluiting in dienst was gebleven als de CEO van een belangrijke dochteronderneming binnen het overgenomen bedrijf. In elk van deze eerste twee jaren maakte de IH Rep geen bezwaar tegen het Rapport en Tutor betaalde het earnout bedrag, dat (in elk jaar) het maximum van $8 miljoen was. Een totaal overschot van $9,2 miljoen werd overgedragen voor mogelijke betaling in de toekomstige jaren indien het earnout bedrag het maximum niet bereikte. Na elk van het derde en vierde jaar, stelde Tutor opnieuw het Pre-Tax Rapport op (opnieuw, grotendeels gebaseerd op de informatie verstrekt door G.S.) en leverde het Rapport aan de IH Rep. Tutor betaalde echter niet de earnout bedragen die als verschuldigd voor die jaren waren aangegeven. In plaats daarvan hield Tutor de betalingen in, naar verluidt omdat het reden had om aan te nemen dat G.S. (die ook de persoon was die recht had op het grootste deel van de earnout-betalingen) frauduleuze informatie aan Tutor had verstrekt waardoor de winst vóór belasting (en dus het earnout-bedrag) werd opgeblazen. Na het vijfde jaar heeft Tutor noch een rapport opgesteld, noch enige earnout-betaling gedaan.

Vice Chancellor Slights oordeelde dat de overeenkomst niet voorzag in het inhouden van earnout-betalingen door Tutor als het twijfelde aan de juistheid van de informatie die werd gebruikt om de Pre-Tax Profit te berekenen. De Vice Chancellor legde veeleer de nadruk op de precieze procedure die in de overeenkomst was vastgelegd, namelijk dat een earn-out bedrag moest worden betaald op basis van de in het rapport vermelde winst vóór belasting, tenzij de IH Rep bezwaar had gemaakt tegen het rapport. Aangezien de IH Rep geen bezwaar had gemaakt tegen de haar overgelegde rapporten, gelastte de rechtbank dat earnout-betalingen werden gedaan met betrekking tot het derde, vierde en vijfde jaar. De rechtbank bepaalde het verschuldigde bedrag op $20 miljoen (dus betaling van in totaal $36 miljoen door Tutor van de maximaal mogelijke $40 miljoen earnout voor de vijf jaren).

Analyse. De rechtbank benadrukte dat de in de overeenkomst vastgelegde procedure voor het vaststellen en oplossen van geschillen met betrekking tot de earnout door de koper niet was gevolgd. De rechtbank verklaarde dat de partijen gemakkelijk hadden kunnen – maar niet hebben – bepaald dat Tutor een earnout-betaling kon inhouden telkens wanneer het twijfelde aan de juistheid van de informatie op basis waarvan het de Pre-Tax Profits berekende. Daarom, zo oordeelde de rechtbank, had Tutor niet het recht betalingen in te houden, ook al was het van mening dat de informatie waarop de berekeningen waren gebaseerd, frauduleus was. Hoewel in de uitspraak wordt aangegeven dat de uitspraak strikt gebaseerd was op een duidelijke interpretatie van de duidelijke bewoordingen van de overeenkomst met betrekking tot de beslechting van geschillen, merken wij op dat een aantal aspecten van de zaak ertoe kunnen hebben geleid dat de rechtbank sceptisch was ten aanzien van de bewering van Tutor dat G.S. fraude had gepleegd en dat zij de terughoudendheid van Tutor om na het tweede jaar een earnout te betalen in de eerste plaats heeft opgevat als ingegeven door “kopers wroeging”. In het bijzonder merken wij op (hoewel de rechtbank dit niet in het advies opmerkte) dat:

• Tutor eenvoudigweg niet-frauduleuze informatie had kunnen verkrijgen. Toen Tutor twijfelde aan de juistheid van de informatie die door G.S. werd verstrekt, was er geen reden waarom Tutor de informatie niet had kunnen controleren of van iemand anders dan G.S. (een partij met een eigenbelang) had kunnen verkrijgen – in welk geval het in een positie had kunnen verkeren om Pre-Tax Profits te berekenen waarvan het dacht dat deze juist waren. De IH Rep, indien zij het niet eens was met de berekening, had dan bezwaar kunnen maken; en het geschil had dan kunnen worden opgelost door de onafhankelijke accountant-in overeenstemming met de in de overeenkomst vastgelegde procedure.
• De fraudevorderingen waren niet met specificiteit aangevoerd. De rechtbank vond dat Tutor’s beweringen van fraude door G.S. niet specifiek genoeg waren. Bovendien, merken wij op, kan het voortgezette dienstverband van Tutor met G.S. (tot halverwege het vijfde jaar) een geloof van Tutor hebben gelogenstraft dat hij fraude had gepleegd tegen Tutor.
• Het overgenomen bedrijf kende een aanzienlijke teruggang. Bovendien, merken wij op, Tutor twijfelde pas aan de informatie toen de Pre-Tax Profits aanzienlijk waren gedaald. De berekening van de winst vóór belasting was respectievelijk $ 75,4 miljoen en $ 65,5 miljoen in het eerste en tweede jaar, en was vervolgens gedaald tot $ 31,6 miljoen en $ 49,4 miljoen in het derde en vierde jaar. De earnout-betalingen voor het derde en vierde jaar zouden dus niet alleen moeten worden gedaan op de winst vóór belasting voor die jaren, maar zouden ook toepasselijke betalingen van de $9,2 miljoen aan overtollige overdrachtsbedragen van de voorgaande jaren hebben moeten omvatten – en dat op een moment dat het bedrijf aanzienlijk was teruggelopen.

Hoewel de beslissing de noodzaak benadrukt om te voldoen aan de earnout-procedures die uitdrukkelijk door de partijen zijn vastgesteld, kan men zich afvragen of het resultaat in dit geval anders zou zijn geweest indien (i) er specifieke, geloofwaardige beschuldigingen van daadwerkelijke fraude door G.S. waren geweest, (ii) Tutor stappen had ondernomen om de informatie die G.S. verstrekte te verifiëren, en/of (iii) Tutor binnen de in de overeenkomst vastgelegde procedure had gewerkt en een bezwaar van de IH Rep tegen de Pre-Tax Reports had uitgelokt, dat vervolgens had kunnen worden opgelost door de in de overeenkomst beoogde onafhankelijke accountant.

Key Points about Earnouts

Earnouts worden vaak gebruikt en leiden vaak tot geschillen. Earnouts werden gebruikt in ongeveer 28% van de private target transacties die in 2016 en de eerste helft van 2017 werden aangegaan (volgens de 2017 ABA Private Target Deal Study van de 139 deals met koopprijzen tussen $ 30 miljoen en $ 500 miljoen). Dit is consistent met het percentage in het algemeen in de afgelopen tien jaar, dat varieerde van 20-30% (met een piek tot 38% in 2014). Hoewel earn-outs vaak worden gezien als een relatief eenvoudige, steno oplossing voor een groot waarderingsprobleem, brengt een goed opgestelde earn-out bepaling aanzienlijke uitdagingen met zich mee, zowel wat betreft de onderhandeling als wat betreft het opstellen ervan. Earnouts impliceren talrijke onderling gerelateerde bepalingen met betrekking tot de maatstaven voor de earnout-formule, de boekhoudkundige principes die van toepassing zullen zijn op de berekening van de formule, het proces voor het maken van de earnout-bepalingen, en de rechten van de verkoper en de verplichtingen van de koper met betrekking tot de exploitatie van de overgenomen onderneming tijdens de earnout-periode (met inbegrip van het algemene niveau van de inspanningen, en alle specifieke inspanningen, van de partijen die vereist zullen zijn met betrekking tot het mogelijk maken van de onderneming om de doelstellingen te bereiken). Wanneer een earn-out de vorm aanneemt van “mijlpaalbetalingen”, die moeten worden betaald wanneer bepaalde gebeurtenissen zich voordoen (zoals, in farmaceutische transacties, het verkrijgen van reglementaire goedkeuringen voor geneesmiddelen in ontwikkeling), moet aandacht worden besteed aan de aard van de triggering events, de specificiteit met betrekking tot de parameters die verband houden met de triggering events, en de respectieve verplichtingen van de partijen (indien van toepassing) met betrekking tot het bevorderen van het plaatsvinden van de triggering events. Bovendien zal een earnout speciale overwegingen creëren voor het toepasselijke recht, rechtsmiddelen en vele andere bepalingen van de verkoopovereenkomst.

Een koper heeft geen plicht om de earnout te verzekeren of te maximaliseren, maar de koper kan de earnout niet opzettelijk frustreren. In het algemeen heeft de koper in Delaware, behalve voor zover de partijen uitdrukkelijk anders bepalen in hun overeenkomst, geen verplichting om actie te ondernemen of na te laten, en geen impliciete verplichting om enige vorm van beste of redelijke inspanningen te doen, om een earnout te verzekeren of te maximaliseren. De rechtbanken hebben echter geoordeeld dat de impliciete overeenkomst van goede trouw en billijke behandeling vereist dat de koper geen positieve actie onderneemt om het bereiken van de earnout-doelstellingen te dwarsbomen. De rechtbanken zijn geneigd acties niet te beschouwen als zijnde ondernomen met het doel de betaling van een earnout te dwarsbomen indien (i) er enige basis is om de acties te beschouwen als rechtmatige bedrijfsbeslissingen en de klacht van de verkopers als een geschil over de bedrijfsstrategie en/of (ii) er compenserende factoren zijn die wijzen op inspanningen van de koper die de relevante business ondersteunden (zoals de investering van fondsen in de business, de aanwerving van extra verkopers voor de business, enzovoort). Er is dus over het algemeen een hoge drempel voor het slagen van een vordering dat een koper een earnout heeft gefrustreerd – maar omdat de feitelijke context kritisch is, en omdat earnout-bepalingen vaak niet voldoende specifiek zijn, is het resultaat van geschillen met betrekking tot earnouts relatief zeer onzeker. (Merk op dat de wet van andere staten varieert, waarbij sommige staten, zoals Californië en Massachusetts, een impliciete verplichting opleggen dat een koper “redelijke inspanningen” doet om een earnout te bereiken – ten minste bij afwezigheid van een uitdrukkelijke disclaimer van het tegendeel.)

Een duidelijke, specifieke, op de zakelijke context afgestemde formulering – en een strikte naleving van de uiteengezette procedures – zijn van cruciaal belang. Om het risico op geschillen te beperken, moeten earnout-bepalingen zo duidelijk en specifiek mogelijk worden opgesteld, en moeten de bepalingen en procedures worden gecontextualiseerd voor het specifieke bedrijf in kwestie. Juristen en zakenmensen die de specifieke onderneming en haar bedrijfstak, haar bedrijfsactiviteiten en haar boekhoudkundige praktijken begrijpen, moeten nauw samenwerken bij het opstellen van deze bepalingen. Bovendien, zoals Tutor Perini illustreert, interpreteren de rechtbanken earnout-bepalingen in het algemeen strikt en zullen zij geen termen “inlezen” die de partijen niet specifiek hebben onderhandeld en die niet uitdrukkelijk in de overeenkomst zijn opgenomen. Dienovereenkomstig moeten de partijen de earnout-bepalingen-en, in het bijzonder, de geschillenbeslechtingsprocedures scrupuleus volgen.

Praktijkpunten

Earnout-bepalingen. Zoals opgemerkt, op basis van de 2017 ABA Private Target Deal Study, bevatte ongeveer 28% van de in 2016 en de eerste helft van 2017 gesloten overnameovereenkomsten van private ondernemingen earn-outs. Van de overeenkomsten met earnouts:

• 8% bevatte een uitdrukkelijk convenant dat de koper verplichtte om te streven naar maximalisatie van de earnout;
• 21% bevatte een uitdrukkelijk convenant dat de koper verplichtte om het bedrijf te runnen in overeenstemming met de praktijk in het verleden; en 33% stond de koper uitdrukkelijk toe om post-closing naar eigen goeddunken te opereren;
• 5% bevatte een uitdrukkelijke versnelling van de earnout-betaling(en) bij een wijziging van de zeggenschap (in recente voorgaande jaren bevatte 11-27% van de overeenkomsten met earnouts dit type versnelling);
• 51% van de overeenkomsten stond de koper uitdrukkelijk toe schadeloosstellingsbetalingen te verrekenen met de earnout (in recente voorafgaande jaren stond 58-81% van de overeenkomsten met earnouts uitdrukkelijk verrekeningen toe); en
• 32% voorzag in berekening van de earnout op basis van de inkomsten; 27% op basis van de winst/EBITDA; en geen enkele op basis van een combinatie van inkomsten en winst.

Overweeg of een earnout passend is. De specifieke doelstellingen van de partijen bij het goedkeuren van een earnout moeten nauwkeurig worden onderzocht. In sommige transacties wordt de earnout bijvoorbeeld gebruikt om een relatief klein waarderingsverschil te overbruggen, waarbij de partijen wellicht beter vooraf een compromis hadden kunnen sluiten dan later een rechtszaak (of zelfs arbitrage) te riskeren met betrekking tot de earnout. Wij merken op dat, in Tutor Perini, het maximaal mogelijke earnout-bedrag van $40 miljoen 16% vertegenwoordigde van de betaalde aankoopprijs plus het maximaal mogelijke earnout-bedrag – en de betwiste $20 miljoen vertegenwoordigde slechts 8% van dat bedrag.

Het impliciete convenant van goede trouw wordt nauwgezet toegepast. Het impliciete convenant van goede trouw en eerlijk handelen is van toepassing op elk contract; de Delaware rechtbanken hebben echter de neiging zich niet te beroepen op het impliciete convenant om bepalingen in een contract “in te lezen” die niet specifiek door de partijen zijn overeengekomen en overeengekomen. Het impliciete convenant kan echter wel worden ingeroepen wanneer, volgens de rechtbank, (a) zich een ontwikkeling voordoet die niet kon worden voorzien en het duidelijk is wat de partijen zouden hebben bepaald als ze die hadden kunnen voorzien, of (b) de koper actie ondernam met het doel de earnout te dwarsbomen (zoals het omleiden van inkomsten uit de verworven activiteiten naar een dochteronderneming die niet onderworpen was aan de earnout, zonder geldige, niet aan de earnout gerelateerde zakelijke reden om dit te doen). Met name wanneer er volgens de rechter een geldige zakelijke reden is voor een actie, beschouwt de rechter de impliciete overeenkomst over het algemeen niet als geschonden (zelfs als de actie inkomsten heeft omgeleid of anderszins de earnout heeft gefrustreerd).

Earnout-bepalingen moeten duidelijk, specifiek en gecontextualiseerd zijn voor het specifieke bedrijf. De partijen moeten specificeren wie de eerste financiële overzichten en berekeningen voor de earnout zal opstellen (bijvoorbeeld de partij die de controle heeft over het bedrijf na de afronding of een onafhankelijk accountantskantoor); welke deelnemings-, herzienings- en/of bezwaarrechten de andere partij in het proces zal hebben, en hoe en wanneer ze kunnen worden uitgeoefend; het tijdschema voor het proces; en hoe geschillen zullen worden beslecht. De boekhoudkundige beginselen die bij de opstelling van de financiële staten en de berekeningen zullen worden gehanteerd, moeten duidelijk worden gespecificeerd en moeten betrekking hebben op de specifieke onderneming. (Als de op de onderneming toegepaste boekhoudkundige beginselen de voor de financiële overzichten verantwoordelijke personen bijvoorbeeld een grote speelruimte laten, moet worden overwogen die speelruimte te beperken). Het vereiste algemene niveau van steun dat de koper en/of de verkoper aan het overgenomen bedrijf moeten verlenen om het in staat te stellen de earnout-doelstellingen te halen, moet worden vastgesteld. Er moet een passende maatstaf en procedure worden vastgesteld; de convenanten moeten alle redelijkerwijs te verwachten gebeurtenissen bestrijken; en er moeten specifieke convenanten met betrekking tot het specifieke bedrijf in kwestie worden opgenomen. Geschillenbeslechters moeten de bepalingen herzien om te zorgen voor duidelijkheid en een doeltreffend mechanisme voor geschillenbeslechting. Controle door advocaten op het gebied van belastingen en personeelsbeloningen is ook aan te raden, omdat er vaak problemen ontstaan met betrekking tot de behandeling van posten zoals belasting- of personeelskosten, overlopende posten, kortingen, reserves, enzovoort, die een aanzienlijke dollarimpact kunnen hebben op een earnout-formule. De partijen kunnen ook overwegen om algemene verklaringen te verstrekken over de intentie van de partijen met betrekking tot de earnout. Bovendien moeten hypothetische voorbeelden van earnout-berekeningen voor illustratieve doeleinden worden overwogen.

De gekozen metriek moet de te meten waarde vastleggen en mag niet aan manipulatie onderhevig zijn. Bij het selecteren van een metriek voor de earnout-doelstelling moeten de partijen overwegen welke metriek de waarde die moet worden gemeten het best weergeeft. De partijen moeten echter ook nagaan hoe ingewikkeld het zal zijn om die maatstaf bij te houden en of een andere maatstaf met minder risico inzake uitvoering en geschillen kan worden vervangen (zelfs met het risico dat de maatstaf voor het bijhouden van de maatstaf enigszins aan precisie inboet). Vaak is de earnout-formule met de meest overtuigende beweegreden er een die gebaseerd is op de waarderingsgrondslag die gebruikt wordt bij het bepalen van de vergoeding die betaald wordt bij het afsluiten (bv. EBITDA als de koper het bedrijf waardeerde op basis van een veelvoud van EBITDA). Een verkoper kan er de voorkeur aan geven de earnout-doelstelling te baseren op de inkomsten, omdat het resultaat minder beïnvloed wordt door kosten en uitgaven en bijgevolg minder onderhevig is aan manipulatie. Een koper kan een doelstelling op basis van inkomsten afkeuren – juist omdat het geen rekening houdt met kosten en uitgaven (en, als de verkoper betrokken blijft bij de activiteiten na de afsluiting, zal de verkoper niet worden gestimuleerd om de kosten en uitgaven te controleren en kan hij worden gestimuleerd om onrendabele deals met klanten te sluiten). Overwogen moet worden om convenanten op te nemen die mogelijke manipulatie van de formule beperken. Als bijvoorbeeld EBITDA (die rekening houdt met operationele kosten en uitgaven, maar niet-operationele posten zoals rente, belastingen, afschrijvingen en amortisatie uitsluit) de gekozen maatstaf is, kunnen, om manipulatie van het winstresultaat door frontloading van uitgaven door de koper te voorkomen, de uitgaven die de koper tijdens de earnout-periode kan doen, door specifieke convenanten worden beperkt of voor de berekening van de earnout aan een maximum worden gebonden. Door te vertrouwen op gecontroleerde jaarrekeningen en boekhoudmethoden te eisen die consistent zijn met de vroegere praktijken van het overgenomen bedrijf, kan het risico op geschillen worden beperkt. Partijen moeten overwegen de effecten van purchase accounting, verhoogde kapitaaluitgaven, en/of andere gespecificeerde posten uit te sluiten van de earnout-berekening.

Het geschillenbeslechtingsmechanisme moet duidelijk en specifiek zijn – en moet nauwkeurig worden gevolgd. Gezien de prevalentie van earnout-geschillen, moet in de overnameovereenkomst een geschillenbeslechtingsmechanisme worden opgenomen dat geschillenbeslechting ontmoedigt. De Delaware rechtbanken zullen niet lichtvaardig tussenkomen in geschillen na de closing, ook niet over earn-out betalingen, wanneer een overeenkomst voorziet in een mechanisme voor alternatieve geschillenbeslechting zoals arbitrage. In plaats daarvan zal een rechtbank een oplossing door een derde waarschijnlijk als definitief behandelen, zelfs wanneer de derde een accountantskantoor of een andere deskundige is die niet de juridische opleiding van een arbiter heeft. Relevante aandachtspunten bij het opstellen van een geschillenbeslechtingsprocedure die arbitrage door een onafhankelijke accountant inhoudt, zijn onder meer hoe de accountant zal worden geselecteerd; wie de accountant zal betalen; of de accountant gebonden is aan de methodologieën die in de verkoopovereenkomst zijn opgenomen; of de accountant beperkt is tot het onderzoeken van de specifieke geschillen die door de partijen zijn geïdentificeerd of ook andere kwesties aan de orde kan stellen; of de accountant beperkt is tot het kiezen tussen de respectieve resultaten van de partijen of een de novo berekening kan uitvoeren om zijn eigen resultaat af te leiden (of een resultaat binnen een bepaalde marge van de resultaten van de partijen); of een partij gebonden zou zijn aan haar oorspronkelijke earnout-ramingen en/of oorspronkelijke argumenten ter ondersteuning van die ramingen (zodat een partij geen andere ramingen of nieuwe argumenten zou kunnen aanvoeren in een geschillenbeslechtingsprocedure); een tijdschema voor het proces van de accountant; of de vaststelling van de accountant definitief en bindend zal zijn voor de partijen; de grondslag (indien van toepassing) waarop een partij een vordering zou kunnen instellen om de vaststelling van de accountant te betwisten – zoals fraude of een kennelijke fout (onderhevig aan de Federal Arbitration Act (FAA), indien van toepassing). Tutor Perini benadrukt dat, indien er een geschil is over de earnout, een partij alle mogelijke stappen moet ondernemen om het geschil op te lossen binnen de procedure die in de overeenkomst voor geschillenbeslechting is vastgelegd. In Tutor Perini bijvoorbeeld, had Tutor de oplossing van de fraudekwestie kunnen afdwingen door het earnout-bedrag op nul te berekenen, wat een bezwaar van de IH Rep zou hebben uitgelokt, dat vervolgens door de onafhankelijke accountant had kunnen worden opgelost.

Risico van het verkrijgen van informatie van “carryover”-werknemers. Als de koper informatie verkrijgt van “carryover”-werknemers van het overgenomen bedrijf, en nog meer als die werknemers een aanzienlijk deel van eventuele earnout-betalingen zullen ontvangen, kan de koper overwegen te voorzien in een specifiek recht om bezwaar te maken tegen de verstrekte informatie of deze dubbel te controleren, of een proces voor correctie, als hij van mening is dat de verstrekte informatie frauduleus of onjuist is.

Risico van afstand van bezwaren tegen de beslissing van de arbiter wanneer de partijen hebben bepaald dat deze niet-bindend zal zijn. Om het risico van geschillenbeslechting te beperken, moeten de partijen overwegen te bepalen dat arbitrage van geschillen de exclusieve methode is om geschillen op te lossen, waarbij de beslissing van de arbiter definitief en bindend is voor de partijen. Wij merken op dat, wanneer de verkoopovereenkomst bepaalt dat de beslissing van de arbiter niet definitief en bindend zal zijn, elke partij zich ervan bewust moet zijn dat overwegingen die niet tot uiting komen in haar aanvankelijke berekeningen van de earnout, en/of in de aanvankelijke bezwaren die zij maakt tegen de beslissing van de arbiter, later geacht kunnen worden te zijn verzaakt en bijgevolg niet meer kunnen worden aangevoerd in toekomstige procedures. Sommige overnameovereenkomsten vereisen dat de koper en de verkoper een schriftelijke beschrijving van de boekhoudkundige kwesties in geschil opstellen en overeenkomen, en dat de arbiter zijn beslissingen beperkt tot die kwesties, waarbij de beslissingen uitsluitend gebaseerd zijn op de argumenten en theorieën die door de partijen naar voren zijn gebracht.

Verscheid earnout-geschillen van andere geschillen. Als er een geschil ontstaat over de earnout na de afsluiting, moet de verkoopovereenkomst zorgvuldig worden geanalyseerd om kwesties te onderscheiden en te scheiden van het earnoutgeschil die feitelijk aanleiding geven tot vorderingen wegens schending van niet- earnoutgerelateerde verklaringen en garanties, fraude, schadeloosstelling, of andere kwesties. De overeenkomst moet ook bepalen of de koper vrijwaringsclaims kan verrekenen met earnout-betalingen.

Een verkoper heeft over het algemeen enige hefboomwerking als een praktische aangelegenheid. Een koper moet manieren overwegen waarop een verkoper de praktische mogelijkheid heeft om druk uit te oefenen op de koper om earnout-betalingen te doen – zelfs als earnout-doelstellingen duidelijk niet worden gehaald en er geen problemen zijn met de post-closing-acties van de koper. Zo kan een verkoper, indien hij na de afronding van de transactie een belangrijke rol in de onderneming blijft spelen, invloed uitoefenen op klanten en leveranciers of andere aspecten van de bedrijfsvoering, of negatieve publiciteit over de financiële situatie van de onderneming teweegbrengen. (Een verkoper kan immers zelf ook een klant of leverancier van het overgenomen bedrijf zijn). Kopers moeten specifieke convenanten overwegen met betrekking tot acties van de verkoper of personen die zullen profiteren van de earnout-betalingen na de afronding van de transactie. Deze zouden bijvoorbeeld gespecificeerde gevolgen met betrekking tot de earnout kunnen omvatten als een persoon die zal profiteren van earnout-betalingen concurreert tijdens de earnout-periode.

De partijen moeten de algemene inspanningsnorm bespreken, evenals specifieke convenanten, met betrekking tot activiteiten na de afronding. De partijen moeten duidelijk aangeven welke norm van toepassing zal zijn op de verplichtingen van de koper (en, indien van toepassing, van de verkoper) met betrekking tot de earnout. Een koper kan trachten te bepalen dat zijn enige verplichting is dat hij geen positieve acties onderneemt om de earnout-betalingen te voorkomen of te verminderen, of kan overeenkomen zijn algemene verplichting ruimer te definiëren met een norm van “commercieel redelijke inspanningen”. Een verkoper kan trachten te bepalen dat de koper zijn activiteiten na de afsluiting zodanig moet uitoefenen dat de earn-out-betalingen worden gemaximaliseerd of dat hij “redelijke inspanningen” moet leveren. (Partijen moeten proberen om bepalingen te vermijden die slechts “aspirationele verklaringen”, “ragfijne definities” of “nevelachtige vereisten” zijn, zoals toenmalig vicekanselier Chandler, in een zaak van het Hof van Kanselarij in 2007, de earnout-gerelateerde bepalingen in de overeenkomst beschreef die hij “te fragiel” noemde om te voorkomen dat de partijen zich in een geschil zouden storten). De koper kan proberen te verduidelijken dat hij na het sluiten van de overeenkomst de uitsluitende en absolute zeggenschap over het overgenomen bedrijf zal hebben, behoudens de bepalingen in de overeenkomst die uitdrukkelijk anders bepalen. De koper kan proberen deze algemene verklaring kracht bij te zetten door te verwijzen naar specifieke gebieden van potentieel belang (bijvoorbeeld door te specificeren dat de koper het recht zal hebben om, naar eigen en absoluut goeddunken, de voorwaarden en bepalingen van alle relevante verkopen vast te stellen, met inbegrip van de beslissing om bepaalde verkopen al dan niet te verrichten en de voorkeur voor bepaalde klanten boven andere, ongeacht het effect op het potentieel om de earn-out te realiseren). De partijen moeten overwegen om specifieke convenanten op te stellen voor bepaalde aspecten van de activiteiten van het overgenomen bedrijf na de afronding van de transactie, zoals de gebieden die het meest kritisch zijn voor de activiteiten van het overgenomen bedrijf of voor het behalen van de earnout-doelstellingen, of de gebieden die het meest vatbaar zijn voor manipulatie of geschillen. Als de partijen bepaalde acties hebben besproken die zij verwachten te moeten ondernemen om earnout-betalingen te verzekeren of te maximaliseren, mogen de partijen er niet van uitgaan dat het impliciete convenant van goede trouw en eerlijk zakendoen zal vereisen dat die acties worden ondernomen. Integendeel, zij zullen waarschijnlijk alleen vereist zijn indien specifieke convenanten die vereisen dat zij worden genomen, uitdrukkelijk in de overeenkomst zijn opgenomen. Vanuit het oogpunt van de koper moet de wens om de inperking van zijn discretionaire bevoegdheid bij de exploitatie van het bedrijf na de afronding van de overeenkomst te beperken, worden afgewogen tegen de mate waarin bepaalde gespecificeerde parameters voor de exploitatie van het bedrijf tijdens de earnout-periode de kans op geschillen in verband met de earnout kunnen beperken. De partijen moeten bijvoorbeeld specifieke convenanten overwegen met betrekking tot kapitaalinbreng, voldoende kapitalisatie en dividendbeleid; aanwerving of ontslag van personeel op sleutelposities, werknemersvergoedingen of pensioenkosten, en benoeming of ontslag van directeuren; het delen van kansen, het opleggen van kosten aan het overgenomen bedrijf die verband houden met de andere bedrijven van de koper, toewijzing van overheadkosten, en transacties binnen het bedrijf of met gelieerde ondernemingen; verkoop- en marketinginspanningen, omvang van het verkooppersoneel, rebranding van producten, en voorrang van bepaalde klanten boven andere; beperkingen op het afstoten van alle of een deel van de verworven activiteiten of op overnames of andere M&A transacties; indien overnames zijn toegestaan, toewijzing van de kosten van de overname, zoals rentelasten, en van het voordeel van de inkomsten; en R&D-kosten, technologiekosten, en andere specifieke kosten.

Disclaimers moeten worden opgenomen. De partijen moeten uitdrukkelijk alle verplichtingen afwijzen met betrekking tot het bereiken van de prestatiedoelen door het overgenomen bedrijf, anders dan die welke specifiek zijn uiteengezet. Een koper moet elke verplichting afwijzen om de earnout-betalingen te verzekeren of te maximaliseren; omgekeerd kan een verkoper proberen te onderhandelen om een bepaling op te nemen die bepaalt dat de koper zijn bedrijven na de afsluiting zo moet leiden dat hij probeert de earnout-betalingen te maximaliseren. Over het algemeen zal een verkoper een integratieclausule willen opnemen met een expliciete anti-afhankelijkheidsverklaring van de koper (d.w.z.een bepaling waarin staat dat de schriftelijke overeenkomst de enige overeenkomst is tussen de partijen met betrekking tot het onderwerp van de overeenkomst en alle eerdere overeenkomsten vervangt, en dat de koper niet vertrouwt op enige verklaringen die zijn afgelegd of informatie die aan hem is verstrekt anders dan zoals uitdrukkelijk uiteengezet in de overeenkomst).

Andere earnout-voorwaarden.

Lengte van earnout-periode. Het bepalen van de optimale duur van een earnout-periode zal voor beide partijen een afweging van factoren inhouden. Misschien wel het belangrijkste is dat een langere periode een betrouwbaarder beeld geeft van hoe het bedrijf presteert, maar ook een langere periode met zich meebrengt waarin er beperkingen gelden voor het bedrijf en er langer gewacht moet worden op de earnout-betaling.

Offset-rechten; carrybacks; enz. De partijen dienen te specificeren of er enig recht zal zijn om de earnout-betalingen te gebruiken als een compensatie tegen enige vereiste betalingen in het kader van vrijwaringsvorderingen of anderszins. Een verkoper kan trachten andere betalingen uit te stellen totdat de earnout definitief is vastgesteld. De partijen dienen te overwegen of er een aanpassing zal zijn met betrekking tot betalingen die in eerdere termijnen zijn gedaan (of niet zijn gedaan) op basis van latere prestaties (bv. carryback of carryforward van EBITDA van de ene meetperiode naar andere, of, zoals in Tutor Perini, carryforward van extra earnout-bedragen boven een bepaald plafond). Met name, zoals geïllustreerd in Tutor Perini, kan overdracht van extra earn-outbedragen boven een jaarlijks maximum leiden tot aanzienlijke betalingen die moeten worden gedaan wanneer het bedrijf een negatieve wending heeft genomen en in verval is.

Recht van de bevoegde jurisdictie. De partijen moeten rekening houden met het effect op de earnout van de jurisdictie die van toepassing is op de overnameovereenkomst. Het belangrijkste is, zoals opgemerkt, dat de wetten van de staten verschillen wat betreft de interpretatie van het impliciete convenant van goede trouw. (In tegenstelling tot Delaware hebben rechtbanken in Californië en Massachusetts, bijvoorbeeld, bij afwezigheid van duidelijke andersluidende bewoordingen in de overnameovereenkomst, geoordeeld dat de koper krachtens de impliciete overeenkomst te goeder trouw een impliciete verplichting heeft om te trachten de earn-out van de verkoper te maximaliseren). In ieder geval dienen de partijen specifieke bepalingen op te nemen om hun bedoelingen te verwezenlijken, in plaats van te vertrouwen op een rechtskeuzebepaling. De partijen moeten een exclusief rechtsgebied en een exclusieve rechtbank kiezen voor eventuele geschillen.

Gespecialiseerde rechtsmiddelen. Aangezien het moeilijk is om te bewijzen dat benchmarks zouden zijn bereikt zonder schendingen door de koper, moet de verkoper overwegen om te proberen oplossingen te specificeren voor schendingen van de verkoopovereenkomst – zoals een geliquideerde schadevergoeding (die, als stimulans voor de naleving van de earnout-bepalingen, hoger kan zijn dan de totale betalingen die volgens de earnout-formule kunnen worden verdiend); gespecificeerde aanpassingen aan de metrics van de earnout-formule; of betaling van alle of een bepaald percentage van de earnout-betaling. Een verkoper kan aanvullende verhaalsmogelijkheden wensen in geval van een wijziging in het management of een wijziging in de zeggenschap over het overgenomen bedrijf (zoals een geliquideerde schadevergoeding of de versnelling van earnout-betalingen).

Vloer of plafond. De partijen zouden moeten overwegen een bodem of een plafond op te nemen voor de earnout-betalingen om het bereik van de discrepantie die voorwerp van geschil kan zijn, te beperken.

Graduate formule. Een progressieve formule (d.w.z. een procentuele betaling bij gedeeltelijke vervulling van de prestatiedoelstellingen), in tegenstelling tot een alles-of-niets-structuur (d.w.z. een enkele betaling, die alleen in werking treedt als de prestatiedoelstellingen volledig zijn vervuld), kan voorkomen dat de koper wordt gestimuleerd om de doelstelling net niet te halen of dat de verkoper wordt gestimuleerd om zich uit te rekken om de doelstelling net wel te halen (zij het ten nadele van het bedrijf), voor zover dit binnen de macht van de partij ligt. Een gestaffelde formule zou ook het bedrag van het verschil dat voorwerp van geschil zou kunnen zijn, kunnen verminderen.

Optionele versnelling van betaling. In het geval van een earnout-periode die relatief lang is, kunnen de partijen overwegen een bepaling op te nemen die de koper en/of de verkoper toestaat te kiezen voor versnelde betaling van de earnout na een bepaalde periode (of bij het optreden van een bepaalde gebeurtenis of het bereiken van een bepaalde prestatiedoelstelling) – d.w.z., eerdere betaling in ruil voor het elimineren van onzekerheid in de toekomst.

Buyout-recht. De partijen kunnen overwegen om de koper het recht te geven om het earnout-recht van de verkoper te beëindigen, tegen betaling van een bepaald bedrag, op een of meer bepaalde tijdstippen tijdens de earnout-periode. Dit recht zou de koper in staat stellen zich tegen een vooraf overeengekomen prijs uit een earnout-geschil (als een dergelijk geschil onvermijdelijk lijkt) te “kopen”. Evenzo kunnen gerichte buyout-rechten een moeilijke onderhandeling over post-closing covenants helpen overbruggen. Als de koper bijvoorbeeld vreest dat het overeenkomen van een bepaalde post-closing convenant problematisch zou kunnen worden, zouden de partijen een recht van de koper kunnen overeenkomen om specifieke (of alle) post-closing convenanten in de toekomst te beëindigen in ruil voor een gespecificeerde betaling.

Putback recht. De partijen zouden, als een mogelijke route om een materieel earnout-geschil op te lossen, het recht van een of beide partijen kunnen overwegen om ervoor te kiezen het overgenomen bedrijf tegen een bepaalde prijs aan de verkoper terug te verkopen (hoewel wij tot op heden nog geen dergelijke bepaling hebben gezien).

Informatierechten. Een verkoper kan niet alleen recht willen hebben op periodieke schriftelijke rapporten, maar ook op persoonlijke bijeenkomsten voor earnout-gerelateerde informatie.

Escrow. Een verkoper kan proberen te onderhandelen om alle of een deel van de potentiële earnout-betaling in escrow te houden of door een derde partij te laten garanderen (of voor de koper om een zekerheidsbelang in de doelonderneming te verlenen, hoewel dit over het algemeen niet zou zijn toegestaan onder de schuld van de onderneming).

Bedenk mogelijke alternatieven voor een earnout. De partijen moeten nagaan of een alternatief de doelstellingen van de earnout kan verwezenlijken en tegelijkertijd het risico van toekomstige geschillen kan beperken. Bijvoorbeeld, wanneer (zoals vaak het geval is) de verkoper betrokken zal zijn bij het beheer van het overgenomen bedrijf, kunnen prestatiegerelateerde werknemersvergoedingen of bonussen een geprefereerd mechanisme zijn om de doelstellingen van de partijen te bereiken, in plaats van een earnout (onder voorbehoud van belasting- en andere overwegingen). Als alternatief kunnen ook voorwaardelijke waarderechten (CVR’s) of mijlpaalbetalingen worden overwogen die zijn gebonden aan specifieke niet-financiële doelen, zoals de uitkomst van lopende rechtszaken of het verkrijgen van wettelijke goedkeuring.

Andere belangrijke Earnout-beslissingen

Geen plicht om earnout-betalingen te verzekeren of te verhogen-Winshall v. Viacom (2013) (Del. Sup. Ct.). Het Delaware Supreme Court bevestigde de verwerping door de Court of Chancery van de klacht van de verkopers dat de koper het impliciete convenant van goede trouw had geschonden door te besluiten geen gebruik te maken van een mogelijkheid om te onderhandelen over lagere distributievergoedingen onder een distributieovereenkomst met een derde partij die van toepassing zou zijn geweest tijdens de earnout-periode, en in plaats daarvan te onderhandelen over de verlaging van de vergoedingen om te beginnen net na het einde van de earnout-periode, in ruil voor andere voordelen. De rechtbank merkte op dat de verkoopovereenkomst de koper niet had verplicht om de betaling van de earnout te verzekeren of te maximaliseren. De rechtbank legde uit dat, indien de koper er hypothetisch mee had ingestemd om in 2008 het dubbele te betalen van wat de distributeur vraagt aan distributievergoedingen in ruil voor het betalen van geen distributievergoedingen in 2009, een dergelijke overeenkomst aantoonbaar een schending van de impliciete overeenkomst van goede trouw zou zijn geweest omdat de koper “de redelijke verwachtingen van de earnout-periode zou schenden door actief kosten naar de earnout-periode te verschuiven die daar niet thuishoren…” (d.w.z. de koper zou kosten naar de earnout-periode verschuiven die daar geen plaats hadden…). (d.w.z. de koper zou doelbewust de earnout hebben gefrustreerd). In dit geval was er volgens de rechtbank echter geen reden om eraan te twijfelen dat de koper gewoon een zakelijke beslissing had genomen om de verlaging van de vergoeding uit te stellen in ruil voor de andere voordelen voor de onderneming die werden aangeboden – m.a.w. dat, hoewel de earnout werd beïnvloed, frustratie van de earnout niet de enige basis was waarop de koper zijn beslissing kon hebben genomen. De rechtbank verwierp uitdrukkelijk een interpretatie van de impliciete overeenkomst die “niet alleen de plicht inhield om het bedrijf geen schade te berokkenen zodat de brutowinst zou dalen voor de berekening van de earn-outs, maar ook om alles in het werk te stellen om de earn-out-betalingen te verhogen”. De rechtbank benadrukte de beperkte reikwijdte en functie van het impliciete convenant, en legde uit dat het convenant “niet correct kan worden toegepast om de eisers contractuele bescherming te geven die zij aan de onderhandelingstafel niet voor zichzelf hebben veiliggesteld.”

Implied convenant werd niet geschonden door het verzuim van de koper om technologische aanpassingen te doen die nodig waren om de earnout-doelstellingen te halen-American Capital Acquisition v. LPL Holdings (2014) (Del. Ct. Ch.). De verkopers betoogden dat het impliciete convenant de koper de verplichting oplegde om de technologische aanpassingen te doen die nodig waren om een van zijn gelieerde ondernemingen in staat te stellen bepaalde diensten aan het overgenomen bedrijf te verlenen. De verkopers voerden aan dat deze aanpassingen “redelijk en noodzakelijk” waren opdat het overgenomen bedrijf voldoende inkomsten zou kunnen genereren om de earnout-doelstellingen (en de bonus voor het personeel) te halen, en dat de partijen dus hadden “geanticipeerd en aangenomen” dat de aanpassingen zouden worden doorgevoerd. De rechtbank verwierp de vordering in het stadium van de pleidooien, met de redenering dat de impliciete overeenkomst alleen kon worden toegepast om leemten in de bepalingen van de overeenkomst aan te vullen en dat de partijen in dit geval duidelijk de noodzaak van de aanpassing hadden overwogen, maar geen contractuele verbintenis waren aangegaan. (De rechtbank verwierp niet de vordering die was gebaseerd op de bewering van de verkopers dat de koper inkomsten uit het overgenomen bedrijf had omgeleid naar een andere dochteronderneming van de koper om te voorkomen dat de earnout-doelstellingen zouden worden gehaald.)

Implied covenant may have been breached by the buyer’s high pricing of the product it was obligated to “commercialize”-SRS v. Valeant (2013) (Del. Ch. Ct.). De koper, Valeant, nam Sprout Pharmaceuticals over, dat het geneesmiddel Addyi (de “vrouwelijke Viagra”) had ontwikkeld. De fusieovereenkomst, die voorzag in earnout-betalingen, verplichtte Valeant specifiek om na de sluiting “Diligent Efforts” te doen om Addyi te ontwikkelen en op de markt te brengen. De overeenkomst bevatte een lange definitie van “ijverige inspanningen” en vier specifieke verplichtingen (waaronder het naleven van een overeenkomst inzake de overdracht van activa en een licentieovereenkomst, het uitgeven van ten minste een bepaald bedrag aan middelen voor marketing en ontwikkeling, het aanwerven van een bepaald aantal verkoopvertegenwoordigers, en het voldoen aan door de FDA opgelegde voorwaarden voor het op de markt brengen van het geneesmiddel). Naast andere vorderingen beweerde de vertegenwoordiger van de verkopende aandeelhouders dat Valeant het “Diligent Efforts”-convenant en het impliciete convenant van goede trouw had geschonden door “de prijs van Addyi te verhogen tot een prijs die het geneesmiddel onbetaalbaar maakte voor miljoenen vrouwen en waarbij de betalers het geneesmiddel niet zouden vergoeden”. De Court of Chancery was van oordeel dat de volgende vorderingen mogelijk een impliciete verbintenis te goeder trouw inhielden: (i) de hierboven vermelde prijsvordering (gezien het feit dat de “Diligent Efforts”-norm misschien niet “het veld zou ruimen” met betrekking tot Valeant’s gespecificeerde verplichting om het geneesmiddel “op de markt te brengen”, aangezien het concept van commercialisering “afhangt van de maatstaf van wat andere gelijkaardige bedrijven zouden doen met gelijkaardige geneesmiddelen”; en dat de “Diligent Efforts”-definitie, samen met de specifieke convenanten, “het idee van de prijsbepaling onvolmaakt in kaart brengt, waardoor het redelijkerwijze denkbaar is dat er een leemte zou zijn die moet worden opgevuld” door het geïmpliceerde convenant); (ii) de bewering dat geen stappen waren ondernomen om de door de FDA opgelegde “alcohol co-use restrictie” voor het geneesmiddel op te heffen (gezien het feit dat de opheffing denkbaar buiten de bewoordingen van het contract viel die betrekking hadden op het voldoen aan FDA-gerelateerde voorwaarden voor het op de markt brengen en “geen concept is dat gemakkelijk past binnen de definitie van Diligent Efforts”); en (iii) de bewering dat Valeant van plan was het geneesmiddel op de markt te brengen via zijn vroegere gespecialiseerde apotheek waarvan het wist dat er een strafrechtelijk onderzoek tegen liep. Hoewel men typisch zou verwachten dat de rechtbank de prijsstelling van producten en andere dergelijke zakelijke beslissingen aan het oordeel van de koper zou overlaten, tenzij de overeenkomst uitdrukkelijk anders bepaalt, moet worden opgemerkt dat de algemene feitelijke context in deze zaak leek te suggereren om geld te verliezen,” verklaarde de rechtbank.