The Enduring Allure and Perennial Pitfalls of Earnouts

The Enduring Allure and Perennial Pitfalls of Earnouts

Un « earnout » est un mécanisme de transaction qui prévoit le versement par l’acheteur d’une contrepartie supplémentaire après la clôture si des objectifs de performance post-clôture spécifiés sont atteints par l’entreprise acquise ou si des événements post-clôture spécifiés se produisent. Un complément de prix peut être utile pour combler le fossé lorsque, sur la base de points de vue divergents de l’acheteur et du vendeur sur les performances opérationnelles futures probables ou sur la probabilité de survenance de certaines éventualités, les parties ne peuvent pas s’entendre d’emblée sur un prix d’achat. Dans les situations où le vendeur restera impliqué dans l’exploitation de l’entreprise après la clôture, un complément de prix peut également être un mécanisme utile pour inciter le vendeur à faire croître l’entreprise au profit de l’acheteur après la clôture.

Notamment, les compléments de prix permettent souvent d’éviter les désaccords pendant la négociation du prix de l’opération pour aboutir à des différends après la clôture sur le complément de prix lui-même. Ces différends conduisent souvent à un litige ou, si les parties l’ont prévu, à un arbitrage. Un facteur essentiel pour éviter les litiges consiste à énoncer (généralement, dans l’accord d’acquisition) des dispositions et des procédures claires, spécifiques et adaptées au contexte commercial concernant le calcul du complément de prix et les obligations respectives des parties liées au complément de prix.

Dans l’affaire Tutor Perini, un acheteur (Tutor) qui avait convenu d’un complément de prix basé sur les bénéfices avant impôts de l’entreprise acquise (GreenStar) a cessé d’effectuer des paiements lorsqu’il a eu la conviction que l’ancien PDG de GreenStar (qui est resté après la clôture comme PDG d’une filiale importante) fournissait des informations frauduleuses pour gonfler les paiements du complément de prix. La Cour de chancellerie a ordonné à Tutor d’effectuer les paiements de complément de prix, en déclarant que les dispositions relatives au complément de prix ne prévoyaient pas expressément que Tutor puisse retenir les paiements s’il doutait des informations fournies pour les calculer. La décision illustre de manière frappante la nécessité pour les parties de chercher à prévoir des dispositions et des procédures claires et spécifiques relatives à l’earnout (y compris pour calculer le montant de l’earnout et pour résoudre les différends qui peuvent survenir) – et de suivre précisément ces dispositions et procédures.

Dans ce billet, nous discutons :

• La décision Tutor Perini;
• Points clés relatifs aux compléments de prix;
• Points de pratique relatifs aux compléments de prix ; et
• Autres décisions importantes relatives aux compléments de prix.

La décision Tutor Perini

Contexte. Tutor Perini Corp. a acquis GreenStar Services Inc. et ses filiales pour environ 208 millions de dollars. L’accord d’achat prévoyait également des paiements de complément de prix à effectuer par Tutor au représentant des détenteurs d’intérêts de GreenStar (le « Rep IH »), au cours de chacune des cinq premières années suivant la clôture. Chaque paiement serait égal à 25% du « profit avant impôt » de GreenStar dépassant 17,5 millions de dollars pour l’année précédente, jusqu’à un plafond de 8 millions de dollars par an (les montants excédentaires non payés en raison du plafond étant appliqués comme un crédit à tous les paiements futurs de complément de prix qui n’atteignent pas le plafond). L’accord prévoyait que, dans des délais précis après la fin de chaque année, Tutor devait calculer le bénéfice avant impôt et fournir un rapport avant impôt au représentant de l’industrie hôtelière (il n’y avait apparemment aucune exigence concernant la procédure de détermination du bénéfice avant impôt par Tutor, si ce n’est que Tutor devait le faire conformément aux PCGR). Si le représentant de l’industrie de l’hôtellerie acceptait le rapport ou ne s’y opposait pas dans un délai précis après l’avoir reçu, Tutor était tenu de payer le montant du complément de prix qu’il avait calculé. Si l’IH Rep s’opposait au rapport, alors les parties étaient tenues d’essayer de résoudre le différend pendant une période de temps spécifiée, et, si elles ne pouvaient pas, de le soumettre à un arbitrage contraignant par un comptable indépendant.

Après chacune des première et deuxième années, Tutor a préparé le rapport avant impôt, qui était basé en grande partie sur les chiffres fournis par l’ancien PDG de l’entreprise acquise (« G.S. ») et qui était resté employé après la clôture comme PDG d’une filiale principale au sein de l’entreprise acquise. Au cours de chacune de ces deux premières années, l’IH Rep ne s’est pas opposé au rapport et Tutor a payé le montant du complément de prix, qui (pour chaque année) était le plafond de 8 millions de dollars. Un excédent total de 9,2 millions de dollars a été reporté pour un paiement éventuel au cours des années suivantes si le montant du complément de prix n’atteignait pas le plafond. Après chacune des troisième et quatrième années, Tutor a de nouveau préparé le rapport avant impôt (encore une fois, en se basant en grande partie sur les informations fournies par G.S.) et a remis le rapport à l’IH Rep. Cependant, Tutor n’a pas payé les montants d’earnout indiqués comme dus pour ces années. Au lieu de cela, Tutor a retenu les paiements, soi-disant parce qu’il avait des raisons de croire que G.S. (qui était également la personne qui avait le droit de recevoir la plus grande part de tout paiement d’earnout) avait fourni des informations frauduleuses à Tutor qui ont gonflé le bénéfice avant impôt (et, par conséquent, le montant d’earnout). Après la cinquième année, Tutor n’a pas préparé de rapport et n’a effectué aucun paiement de complément de revenu.

Le vice-chancelier Slights a déclaré que l’accord ne prévoyait pas que Tutor retienne les paiements de complément de revenu s’il doutait de l’exactitude des informations utilisées pour calculer le profit avant impôt. Le vice-chancelier a plutôt mis l’accent sur la procédure précise énoncée dans l’accord – qui exigeait qu’un montant d’appoint soit versé, sur la base des bénéfices avant impôt indiqués dans le rapport, à moins que le représentant d’IH ne s’oppose au rapport. Comme le représentant d’IH ne s’était pas opposé aux rapports qui lui avaient été remis, le tribunal a ordonné que des paiements de complément de prix soient effectués pour les troisième, quatrième et cinquième années. Le tribunal a déterminé que le montant dû était de 20 millions de dollars (donc le paiement d’un total de 36 millions de dollars par Tutor sur les 40 millions de dollars de complément de prix maximum possible pour les cinq années).

Analyse. Le tribunal a souligné que la procédure prévue dans l’accord pour déterminer et résoudre les litiges relatifs au complément de prix n’avait pas été suivie par l’acheteur. Le tribunal a déclaré que les parties auraient pu facilement – mais ne l’ont pas fait – prévoir que Tutor pouvait retenir un paiement de complément de prix chaque fois qu’il doutait de l’exactitude des informations sur lesquelles il calculait les bénéfices avant impôt. Par conséquent, selon la Cour, Tutor n’avait pas le droit de retenir les paiements même s’il croyait que les informations sur lesquelles les calculs étaient basés étaient frauduleuses. Bien que l’opinion indique que la décision était basée strictement sur une interprétation directe du langage clair de l’accord relatif à la résolution des conflits, nous notons qu’un certain nombre d’aspects de l’affaire peuvent avoir conduit le tribunal à être sceptique quant à l’allégation de fraude de Tutor par G.S. et à considérer la réticence de Tutor à payer tout complément de prix après la deuxième année comme principalement motivée par le « remords de l’acheteur ». Plus précisément, nous notons (bien que la cour ne l’ait pas noté dans l’opinion) que :

• Tutor aurait pu simplement obtenir des informations non frauduleuses. Lorsque Tutor doutait de l’exactitude des informations fournies par G.S., il n’y avait aucune raison pour que Tutor ne puisse pas vérifier les informations ou les obtenir de quelqu’un d’autre que G.S. (une partie intéressée) – auquel cas il aurait pu être en mesure de calculer les bénéfices avant impôt qu’il croyait exacts. L’IH Rep, s’il n’était pas d’accord avec le calcul, aurait alors pu s’y opposer ; et le différend aurait alors pu être résolu par le comptable indépendant – conformément à la procédure établie dans l’accord.
• Les revendications de fraude n’ont pas été plaidées avec spécificité. Le tribunal a estimé que les allégations de fraude de Tutor par G.S. manquaient de spécificité. De plus, nous notons que le fait que Tutor ait continué à employer G.S. (jusqu’au milieu de la cinquième année) peut avoir démenti la croyance de Tutor qu’il avait commis une fraude envers Tutor.
• L’entreprise acquise a connu un déclin significatif. De plus, nous notons que Tutor n’a douté de l’information qu’une fois que les bénéfices avant impôt ont diminué de manière significative. Le calcul des bénéfices avant impôt avait été de 75,4 millions de dollars et de 65,5 millions de dollars au cours de la première et de la deuxième année, respectivement, puis était tombé à 31,6 millions de dollars et à 49,4 millions de dollars au cours de la troisième et de la quatrième année. Ainsi, les paiements de complément de prix pour les troisième et quatrième années auraient non seulement dû être effectués sur les bénéfices avant impôt de ces années, mais auraient également inclus les paiements applicables des 9,2 millions de dollars de montants excédentaires reportés des années précédentes – à un moment où l’entreprise avait considérablement diminué.

Bien que la décision souligne la nécessité de se conformer aux procédures d’earnout expressément établies par les parties, on peut se demander si le résultat aurait pu être différent dans ce cas si (i) il y avait eu des allégations spécifiques et crédibles de fraude réelle par G.S., (ii) Tutor avait pris des mesures pour vérifier les informations que G.S. fournissait, et/ou (iii) Tutor avait travaillé dans le cadre de la procédure établie dans l’accord et suscité une objection de l’IH Rep aux rapports avant impôt, qui aurait alors pu être résolue par le comptable indépendant envisagé par l’accord.

Points clés sur les Earnouts

Les Earnouts sont utilisés fréquemment et conduisent fréquemment à des différends. Les Earnouts ont été utilisés dans environ 28 % des transactions de cibles privées conclues en 2016 et au premier semestre 2017 (selon l’étude 2017 de l’ABA sur les transactions de cibles privées portant sur les 139 transactions dont le prix d’achat était compris entre 30 millions et 500 millions de dollars). Ce taux est conforme à celui généralement observé au cours de la dernière décennie, qui a oscillé entre 20 et 30 % (avec un pic à 38 % en 2014). Si les compléments de prix sont souvent considérés comme une solution relativement simple et rapide à un problème d’évaluation majeur, une clause de complément de prix bien rédigée comporte des défis importants en termes de négociation et de rédaction. Les compléments de prix impliquent de nombreuses dispositions interdépendantes concernant les paramètres de la formule de complément de prix, les principes comptables qui seront applicables au calcul de la formule, le processus de détermination des compléments de prix, ainsi que les droits du vendeur et les obligations de l’acheteur en ce qui concerne l’exploitation de l’entreprise acquise pendant la période de complément de prix (y compris le niveau général des efforts, et tout effort spécifique, des parties qui seront nécessaires pour permettre à l’entreprise d’atteindre les objectifs). Lorsqu’un complément de prix prend la forme de « paiements d’étape », qui sont payables à la survenance d’événements spécifiques (tels que, dans les accords pharmaceutiques, l’obtention des autorisations réglementaires pour les médicaments en cours de développement), la nature des événements déclencheurs, la spécificité des paramètres relatifs aux événements déclencheurs et les obligations respectives des parties (le cas échéant) pour promouvoir la survenance des événements déclencheurs, doivent être abordés. En outre, un complément de prix créera des considérations spéciales pour la loi applicable, les recours et de nombreuses autres dispositions de l’accord de vente.

Un acheteur n’a aucune obligation de garantir ou de maximiser le complément de prix – mais l’acheteur ne peut pas délibérément faire échouer le complément de prix. En général, dans le Delaware, sauf dans la mesure où les parties prévoient expressément le contraire dans leur accord, l’acheteur n’a aucune obligation de prendre ou de s’abstenir de prendre des mesures, et aucune obligation implicite d’utiliser toute forme de meilleurs efforts ou d’efforts raisonnables, pour assurer ou maximiser un earnout. Toutefois, les tribunaux ont jugé que l’engagement implicite de bonne foi et d’équité exige que l’acheteur ne prenne aucune mesure positive dans le but d’empêcher la réalisation des objectifs de complément de prix. Les tribunaux ont tendance à ne pas considérer les actions comme ayant été prises dans le but d’empêcher le paiement d’un complément de prix si (i) il existe une base permettant de considérer les actions comme des décisions commerciales légitimes et la plainte des vendeurs comme un différend concernant la stratégie commerciale et/ou (ii) il existe des facteurs compensatoires indiquant des efforts de l’acheteur pour soutenir l’activité concernée (tels que l’investissement de fonds dans l’activité, l’embauche de vendeurs supplémentaires, etc.) Ainsi, la barre est généralement haute pour réussir à faire valoir qu’un acheteur a frustré un complément de prix – mais, parce que le contexte factuel est critique, et parce que les clauses de complément de prix ne sont souvent pas suffisamment spécifiques, le résultat des litiges relatifs aux compléments de prix a un degré relativement élevé d’incertitude. (Notez que le droit des autres États varie, certains États, comme la Californie et le Massachusetts, imposant une obligation implicite qu’un acheteur fasse des  » efforts raisonnables  » pour réaliser un earnout – du moins en l’absence d’une clause de non-responsabilité expresse contraire.)

Une rédaction claire, spécifique et adaptée au contexte commercial – et un respect strict des procédures énoncées – sont essentiels. Pour atténuer le risque de litiges, les clauses de complément de prix doivent être rédigées avec autant de clarté et de spécificité que possible, et les dispositions et procédures doivent être contextualisées pour l’entreprise spécifique en question. Les avocats et les hommes d’affaires qui comprennent l’entreprise spécifique et son industrie, ses opérations commerciales et ses pratiques comptables devraient travailler en étroite collaboration pour rédiger ces dispositions. En outre, comme l’illustre Tutor Perini, les tribunaux interprètent généralement les clauses de complément de prix de manière étroite et ne « liront pas » des termes que les parties n’ont pas spécifiquement négociés et exprimés dans l’accord. Par conséquent, les parties doivent suivre scrupuleusement les dispositions relatives à l’earnout – et, en particulier, les procédures de règlement des différends.

Points de pratique

Dispositions relatives à l’earnout. Comme indiqué, sur la base de l’étude 2017 ABA Private Target Deal Study, environ 28 % des accords d’acquisition de sociétés privées conclus en 2016 et au premier semestre 2017 comprenaient des compléments de prix. Parmi les accords comportant des compléments de prix :

• 8 % comprenaient une clause restrictive expresse exigeant que l’acheteur cherche à maximiser le complément de prix ;
• 21 % comprenaient une clause restrictive expresse exigeant que l’acheteur gère l’entreprise conformément aux pratiques antérieures ; et 33 % permettaient expressément à l’acheteur de fonctionner après la clôture à sa discrétion ;
• 5 % comprenaient une accélération expresse du ou des paiements de complément de prix en cas de changement de contrôle (au cours des dernières années antérieures, 11-27 % des accords avec complément de prix comprenaient ce type d’accélération) ;
• 51% des accords permettaient expressément à l’acheteur de compenser les paiements d’indemnités avec le complément de prix (au cours des dernières années antérieures, 58-81% des accords avec complément de prix autorisaient expressément les compensations) ; et
• 32% prévoyaient le calcul du complément de prix en fonction des revenus ; 27% en fonction des bénéfices/EBITDA ; et aucun en fonction d’une combinaison de revenus et de bénéfices.

Évaluez si un complément de prix est approprié. Les objectifs spécifiques des parties dans l’adoption d’un complément de prix doivent être examinés minutieusement. Par exemple, dans certaines transactions, l’earnout est utilisé pour combler un écart d’évaluation relativement faible quant auquel les parties auraient peut-être été mieux servies avec un compromis dès le départ plutôt que de risquer un litige ultérieur (ou même un arbitrage) concernant l’earnout. Nous notons que, dans l’affaire Tutor Perini, le montant maximal possible d’earnout de 40 millions de dollars représentait 16 % du prix d’achat payé plus le montant maximal possible d’earnout – et les 20 millions de dollars contestés ne représentaient que 8 % de ce montant.

Le pacte implicite de bonne foi est appliqué de façon étroite. L’engagement implicite de bonne foi et d’utilisation équitable adhère à chaque contrat ; cependant, les tribunaux du Delaware ont eu tendance à ne pas invoquer l’engagement implicite pour  » lire  » dans un contrat des dispositions qui n’ont pas été spécifiquement négociées et acceptées par les parties. L’engagement implicite peut toutefois être invoqué lorsque, de l’avis du tribunal, (a) un développement se produit qui n’aurait pas pu être anticipé et qu’il est évident que les parties auraient prévu des dispositions si elles avaient pu l’anticiper, ou (b) l’acheteur a pris des mesures dans le but de faire échouer le complément de prix (par exemple en détournant les revenus de l’entreprise acquise vers une filiale qui n’était pas soumise au complément de prix, sans aucune raison commerciale valable et non liée au complément de prix pour le faire). Notamment, lorsque, de l’avis du tribunal, il existe une raison commerciale valable pour une action, le tribunal ne considère généralement pas que le covenant implicite a été violé (même si l’action a détourné des revenus ou a autrement contrarié l’earnout).

Les dispositions relatives à l’earnout doivent être claires, spécifiques et contextualisées pour l’entreprise spécifique. Les parties doivent préciser qui préparera les états financiers initiaux et les calculs pour le complément de prix (par exemple, la partie qui contrôle l’entreprise après la clôture ou un cabinet comptable indépendant) ; quels droits de participation, de révision et/ou d’objection l’autre partie aura dans le processus, et comment et quand ils peuvent être exercés ; le calendrier du processus ; et comment les différends seront résolus. Les principes comptables qui seront utilisés pour préparer les états financiers et les calculs doivent être clairement spécifiés et doivent être liés à l’entreprise spécifique. (Par exemple, si les principes comptables appliqués à l’entreprise donnent une grande latitude aux personnes responsables des états financiers, il faut envisager de circonscrire cette latitude). Le niveau général de soutien que l’acheteur, et/ou le vendeur, doit fournir à l’entreprise acquise pour lui permettre d’atteindre les objectifs de complément de prix doit être défini. Un système de mesure et une procédure appropriés doivent être définis ; les clauses restrictives doivent couvrir tous les événements raisonnablement prévus ; et des clauses restrictives spécifiques relatives à l’entreprise en question doivent être incluses. Les avocats plaidants doivent examiner les dispositions pour s’assurer de leur clarté et de l’efficacité du mécanisme de résolution des litiges. Il est également conseillé de faire appel à des avocats spécialisés en fiscalité et en avantages sociaux, car des questions relatives au traitement d’éléments tels que les dépenses fiscales ou salariales, les charges à payer, les remises, les réserves, etc. se posent souvent et peuvent avoir un impact financier important sur la formule de complément de prix. Les parties peuvent également envisager de fournir des déclarations générales sur leurs intentions en ce qui concerne le complément de prix. En outre, des exemples hypothétiques de calculs d’earnout à des fins d’illustration devraient être envisagés.

La métrique choisie devrait capturer la valeur à mesurer et ne devrait pas être sujette à manipulation. Lors de la sélection d’une métrique pour l’objectif d’earnout, les parties devraient considérer quelle métrique capture le mieux la valeur qui doit être mesurée. Toutefois, les parties doivent également tenir compte de la complexité du suivi de cette mesure et de la possibilité de lui substituer une mesure présentant moins de risques en termes d’exécution et de litiges (même au risque d’une certaine perte de précision de la mesure de suivi). Souvent, la formule de complément de prix qui a la justification la plus convaincante est celle qui est basée sur la prémisse d’évaluation utilisée pour déterminer la contrepartie payée à la clôture (par exemple, l’EBITDA si l’acheteur a évalué l’entreprise sur la base d’un multiple de l’EBITDA). Un vendeur peut préférer baser l’objectif de complément de prix sur les revenus – parce que le résultat est moins affecté par les coûts et les dépenses et, par conséquent, moins sujet à manipulation. Un acheteur peut désapprouver un objectif basé sur les revenus – précisément parce qu’il ne tient pas compte des coûts et des dépenses (et, si le vendeur reste impliqué dans les opérations post-clôture, il ne sera pas incité à contrôler les coûts et les dépenses et peut être incité à accorder des contrats non rentables aux clients). Il faut envisager d’inclure des clauses restrictives qui limiteront les manipulations possibles de la formule. Par exemple, si l’EBITDA (qui prend en compte les coûts et les dépenses opérationnels, mais exclut les éléments non opérationnels tels que les intérêts, les impôts, la dépréciation et l’amortissement) est la mesure choisie, pour empêcher la manipulation du résultat des bénéfices par le biais des dépenses de l’acheteur, les dépenses que l’acheteur peut faire pendant la période d’earnout peuvent être limitées par des clauses spécifiques ou peuvent être plafonnées aux fins du calcul de l’earnout. Le fait de s’appuyer sur des états financiers vérifiés et d’exiger des méthodes comptables conformes aux pratiques antérieures de l’entreprise acquise peut réduire le risque de différends. Les parties devraient envisager d’exclure du calcul du complément de prix les effets de la comptabilité d’achat, l’augmentation des dépenses d’investissement et/ou d’autres éléments spécifiés.

Le mécanisme de règlement des différends doit être clair et spécifique – et doit être suivi avec précision. Compte tenu de la prévalence des différends relatifs aux compléments de prix, un mécanisme de règlement des différends qui dissuade les litiges devrait être inclus dans l’accord d’acquisition. Les tribunaux du Delaware n’interviendront pas à la légère dans les litiges postérieurs à la clôture, y compris sur les paiements d’earn-out, lorsqu’un accord prévoit un mécanisme de règlement alternatif des litiges tel que l’arbitrage. Au contraire, un tribunal est susceptible de considérer la résolution d’un tiers comme définitive, même si ce tiers est un cabinet comptable ou un autre expert n’ayant pas la formation juridique d’un arbitre. Les préoccupations pertinentes lors de la rédaction d’une procédure de règlement des différends impliquant l’arbitrage d’un expert-comptable indépendant sont les suivantes comment le comptable sera choisi ; qui paiera le comptable ; si le comptable est lié par les méthodologies fournies dans le contrat de vente ; si le comptable est limité à l’examen des litiges spécifiques identifiés par les parties ou peut soulever d’autres questions ; si le comptable est limité à choisir entre les résultats respectifs des parties ou peut faire un calcul de novo pour obtenir son propre résultat (ou un résultat dans une fourchette spécifiée des résultats des parties) ; si une partie serait liée par ses estimations initiales d’earnout et/ou les arguments initiaux à l’appui de ces estimations (de sorte qu’une partie ne pourrait pas offrir des estimations différentes ou de nouveaux arguments dans toute procédure de règlement des différends) ; un calendrier pour le processus de l’expert-comptable ; si la détermination de l’expert-comptable sera définitive et contraignante pour les parties ; la base (le cas échéant) sur laquelle une partie pourrait intenter une action pour contester la détermination de l’expert-comptable – comme la fraude ou l’erreur manifeste (sous réserve de la Federal Arbitration Act (FAA), le cas échéant). Tutor Perini souligne que, s’il y a un différend concernant le complément de prix, une partie doit prendre toutes les mesures possibles pour résoudre le différend dans le cadre du processus établi dans l’accord pour le règlement des différends. Par exemple, dans Tutor Perini, Tutor aurait pu forcer la résolution de la question de la fraude en calculant le montant de l’earnout à zéro, ce qui aurait suscité une objection de la part de l’IH Rep, qui aurait ensuite pu être résolue par le comptable indépendant.

Risque d’obtenir des informations de la part d’employés  » reportés « . Si l’acheteur obtient des informations de la part d’employés « reportés » de l’entreprise acquise, et encore plus si ces employés recevront une partie importante de tout paiement de complément de prix effectué, l’acheteur pourrait envisager de prévoir un droit spécifique de s’opposer ou de revérifier les informations fournies, ou un processus de correction, s’il pense que les informations fournies sont frauduleuses ou inexactes.

Risque de renonciation aux objections à la décision de l’arbitre lorsque les parties ont prévu qu’elle ne soit pas contraignante. Afin d’atténuer le risque de litige, les parties devraient envisager de prévoir que l’arbitrage des litiges soit la méthode exclusive de règlement des différends, la décision de l’arbitre étant définitive et contraignante pour les parties. Nous notons que, lorsque l’accord de vente prévoit que la décision de l’arbitre ne sera pas définitive et contraignante, chaque partie doit être consciente que les considérations qui n’ont pas été prises en compte dans ses calculs initiaux du complément de prix, et/ou dans les objections initiales qu’elle formule à l’encontre de la décision de l’arbitre, peuvent être considérées ultérieurement comme ayant fait l’objet d’une renonciation et donc ne pas pouvoir être soulevées dans des procédures ultérieures. Certains accords d’acquisition exigent que l’acheteur et le vendeur préparent et se mettent d’accord sur une description écrite des questions comptables en litige et que l’arbitre limite ses décisions à ces questions, les décisions étant fondées uniquement sur les arguments et les théories soulevés par les parties.

Distinguer les différends relatifs au complément de prix des autres différends. Si un litige sur le complément de prix après la clôture survient, l’accord de vente doit être soigneusement analysé pour distinguer et séparer du litige sur le complément de prix toute question qui donne effectivement lieu à des réclamations de violation de déclarations et de garanties non liées au complément de prix, de fraude, d’indemnisation ou d’autres questions. L’accord devrait également prévoir si l’acheteur peut compenser les réclamations d’indemnisation par des paiements d’earnout.

Un vendeur a généralement un certain levier en pratique. Un acheteur devrait envisager les moyens par lesquels un vendeur peut avoir la capacité pratique d’exercer une pression sur l’acheteur pour qu’il effectue des paiements d’earnout – même si les objectifs d’earnout ne sont clairement pas atteints et qu’il n’y a pas de problèmes concernant les actions post-clôture de l’acheteur. Par exemple, un vendeur, s’il continue à jouer un rôle majeur dans l’entreprise après la clôture, peut être en mesure d’exercer une influence sur les clients et les fournisseurs ou d’autres aspects des opérations, ou de déclencher une publicité négative sur la situation financière de l’entreprise. (En effet, un vendeur peut lui-même être un client ou un fournisseur de l’entreprise acquise). Les acheteurs doivent envisager des clauses spécifiques relatives aux actions post-closing du vendeur ou des personnes qui bénéficieront des paiements de complément de prix. Ceux-ci pourraient inclure, par exemple, des conséquences spécifiques relatives à l’earnout si une personne qui bénéficiera des paiements d’earnout entre en concurrence pendant la période d’earnout.

Les parties devraient aborder la norme générale d’efforts, ainsi que les engagements spécifiques, relatifs aux opérations post-clôture. Les parties devraient énoncer clairement la norme qui régira les obligations de l’acheteur (et, le cas échéant, du vendeur) en ce qui concerne l’earnout. L’acheteur peut chercher à faire en sorte que sa seule obligation soit de ne pas prendre de mesures positives dans le but d’empêcher ou de réduire les paiements de complément de prix ou peut convenir de définir son obligation générale de manière plus large avec une norme d' »efforts commercialement raisonnables ». Un vendeur peut chercher à prévoir que l’acheteur doit mener ses activités après la clôture de manière à maximiser les paiements d’earnout ou qu’il doit faire « les meilleurs efforts raisonnables ». (Les parties doivent s’efforcer d’éviter les dispositions qui ne sont que des « déclarations aspirationnelles », des « définitions vaporeuses » ou des « exigences nébuleuses », comme le vice-chancelier Chandler, dans une affaire de la Cour de chancellerie en 2007, a décrit les dispositions de l’accord relatives aux compléments de prix qu’il a qualifiées de « trop fragiles pour empêcher les parties d’entrer en conflit »). L’acheteur peut chercher à préciser qu’il disposera d’une discrétion unique et absolue sur l’entreprise acquise après la clôture, sous réserve uniquement des dispositions de l’accord qui prévoient expressément le contraire. L’acheteur peut chercher à renforcer cette déclaration générale en faisant référence à des domaines spécifiques de préoccupation potentielle (par exemple, en précisant que l’acheteur aura le droit, à sa seule et entière discrétion, de déterminer les termes et conditions de toutes les ventes pertinentes, y compris la décision de réaliser ou non des ventes particulières et la préférence pour certains clients par rapport à d’autres, indépendamment de l’effet sur le potentiel de réalisation du complément de prix). Les parties doivent envisager de prévoir des engagements spécifiques couvrant certains aspects des activités de l’entreprise acquise après la clôture, tels que les domaines les plus critiques pour les activités de l’entreprise acquise ou pour la réalisation des objectifs de complément de prix, ou les domaines les plus susceptibles d’être manipulés ou contestés. Si les parties ont discuté des mesures particulières qu’elles prévoient de devoir prendre pour garantir ou maximiser les paiements de complément de prix, les parties ne doivent pas supposer que l’engagement implicite de bonne foi et de traitement équitable exigera que ces mesures soient prises. Au contraire, elles ne seront probablement exigées que si des clauses spécifiques exigeant qu’elles soient prises sont explicitement incluses dans l’accord. Du point de vue de l’acheteur, le désir de limiter les empiétements sur son pouvoir discrétionnaire dans la gestion de l’entreprise après la clôture doit être équilibré par la prise en compte de la mesure dans laquelle certains paramètres spécifiés pour l’exploitation de l’entreprise pendant la période d’earnout peuvent limiter le potentiel de litiges liés à l’earnout. Par exemple, les parties doivent tenir compte des clauses spécifiques régissant les apports en capital, la capitalisation adéquate et la politique en matière de dividendes ; l’embauche ou le licenciement du personnel clé, la rémunération des employés ou les coûts de retraite, ainsi que la nomination ou la révocation des administrateurs ; le partage des opportunités, l’imposition à l’entreprise acquise de coûts liés aux autres entreprises de l’acheteur, la répartition des frais généraux et les transactions intra-entreprises ou affiliées ; les efforts de vente et de marketing, la taille de la force de vente, le changement de marque des produits, et la priorité de certains clients sur d’autres ; les restrictions sur la cession de tout ou partie de l’entreprise acquise ou sur les acquisitions ou autres transactions M&A ; si les acquisitions sont autorisées, la répartition des coûts de l’acquisition, tels que les charges d’intérêts, et du bénéfice du revenu ; et les dépenses R&D, les dépenses technologiques et autres dépenses spécifiques.

Des clauses de non-responsabilité devraient être incluses. Les parties devraient explicitement décliner toute obligation liée à la réalisation des objectifs de performance par l’entreprise acquise, autre que celles spécifiquement énoncées. L’acheteur doit renoncer à toute obligation d’assurer ou de maximiser les paiements de complément de prix ; à l’inverse, le vendeur peut chercher à négocier l’inclusion d’une disposition selon laquelle l’acheteur doit mener ses activités après la clôture de manière à chercher à maximiser les paiements de complément de prix. En règle générale, un vendeur voudra inclure une clause d’intégration avec une déclaration explicite de non-confiance de la part de l’acheteur (c.-à-d., une disposition indiquant que l’accord écrit est le seul accord entre les parties en ce qui concerne l’objet de l’accord et remplace tous les accords antérieurs, et que l’acheteur ne se fie pas aux déclarations faites ou aux informations qui lui sont fournies autres que celles expressément énoncées dans l’accord).

Autres conditions d’earnout.

Longueur de la période d’earnout. La détermination de la durée optimale d’une période d’earnout impliquera, pour l’une ou l’autre des parties, un équilibre entre plusieurs facteurs. Peut-être le plus important, une période plus longue fournira un regard plus fiable sur la façon dont l’entreprise se comporte, mais entraînera également une période plus longue pendant laquelle il y a des restrictions sur l’entreprise et une attente plus longue pour le paiement de l’earnout.

Droits de compensation ; reports en arrière ; etc. Les parties doivent préciser s’il y aura un droit d’utiliser les paiements de complément de prix comme compensation de tout paiement requis au titre des demandes d’indemnisation ou autre. Un vendeur peut chercher à retarder le versement d’autres paiements jusqu’à ce que le complément de prix soit définitivement déterminé. Les parties doivent se demander s’il y aura un ajustement des paiements effectués (ou non effectués) lors de versements antérieurs en fonction des performances ultérieures (par exemple, report ou report de l’EBITDA d’une période de mesure à une autre, ou, comme dans l’affaire Tutor Perini, report des montants de complément de prix excédentaires au-dessus d’un plafond déterminé). Notamment, comme illustré dans Tutor Perini, le report des montants d’earnout excédentaires au-dessus d’un plafond annuel peut conduire à des paiements importants devant être effectués lorsque l’entreprise a pris un tournant négatif et est en déclin.

Droit de la juridiction compétente. Les parties doivent tenir compte de l’effet sur le complément de prix de la juridiction régissant l’accord d’acquisition. Plus important encore, comme indiqué, les lois des États varient quant à l’interprétation de l’engagement implicite de bonne foi. (Contrairement au Delaware, en Californie et au Massachusetts, par exemple, en l’absence de dispositions contraires claires dans l’accord d’acquisition, les tribunaux ont estimé qu’en vertu de l’engagement implicite de bonne foi, l’acheteur a l’obligation implicite de chercher à maximiser le complément de prix du vendeur). En tout état de cause, les parties doivent inclure des dispositions spécifiques pour concrétiser leurs intentions, plutôt que de s’appuyer sur une disposition relative au choix de la loi applicable. Les parties devraient choisir une juridiction et un tribunal exclusifs pour tout litige.

Des recours adaptés. Comme il est difficile de prouver que les repères auraient été atteints si l’acheteur n’avait pas commis de violations, le vendeur devrait envisager de chercher à spécifier des remèdes pour les violations du contrat de vente – tels que des dommages-intérêts liquidés (qui, en tant que stimulus pour le respect des dispositions relatives au complément de prix, pourraient être supérieurs aux paiements globaux qui pourraient être gagnés en vertu de la formule de complément de prix) ; des ajustements spécifiés aux repères de la formule de complément de prix ; ou le paiement de la totalité ou d’un pourcentage spécifié du complément de prix. Un vendeur peut souhaiter demander des recours supplémentaires en cas de changement de direction ou de changement de contrôle de l’entreprise acquise (tels que des dommages-intérêts liquidés ou l’accélération des paiements de complément de prix).

Fond ou plafond. Les parties devraient envisager d’inclure un plancher ou un plafond sur les paiements de complément de prix afin de limiter la plage d’écart qui peut faire l’objet d’un litige.

Formule graduée. Une formule graduée (c’est-à-dire un paiement en pourcentage sur la satisfaction partielle des objectifs de performance), par opposition à une structure tout ou rien (c’est-à-dire un paiement unique, déclenché uniquement si les objectifs de performance sont entièrement atteints), peut éviter que l’acheteur soit incité à manquer de peu la réalisation de l’objectif ou que le vendeur soit incité à s’étirer pour atteindre tout juste l’objectif (bien qu’au détriment de l’entreprise) dans la mesure où cela est sous le contrôle de la partie. Une formule graduée pourrait également réduire le montant de l’écart qui pourrait faire l’objet d’un litige.

Accélération facultative du paiement. Dans le cas d’une période d’earnout qui est relativement longue, les parties pourraient envisager d’inclure une disposition qui permet à l’acheteur et/ou au vendeur de choisir d’accélérer le paiement de l’earnout après une période de temps spécifiée (ou à la survenance d’un événement spécifié ou à l’atteinte d’un objectif de performance spécifié) – c’est-à-dire un paiement plus précoce en échange de l’élimination de l’incertitude à l’avenir.

Droit de rachat. Les parties peuvent envisager de donner à l’acheteur le droit de mettre fin au droit d’earnout du vendeur, moyennant le paiement d’un montant déterminé, à un ou plusieurs moments précis de la période d’earnout. Ce droit permettrait à l’acheteur d' »acheter sa sortie » d’un conflit sur l’earnout (si celui-ci semble inévitable) à un prix convenu à l’avance. De même, des droits d’achat ciblés pourraient aider à résoudre une négociation difficile sur les clauses restrictives postérieures à la clôture. Par exemple, si l’acheteur est préoccupé par le fait que l’accord sur un engagement post-clôture particulier pourrait devenir problématique, les parties pourraient convenir d’un droit de l’acheteur de résilier des engagements post-clôture spécifiques (ou tous les engagements) à l’avenir en échange d’un paiement spécifié.

Droit de rachat. Les parties pourraient envisager, comme une voie possible de résolution d’un différend important sur le complément de prix, le droit d’une ou des deux parties de choisir de faire revendre l’entreprise acquise au vendeur à un prix spécifié (bien que nous n’ayons pas vu une telle disposition à ce jour).

Droits d’information. Un vendeur peut souhaiter avoir le droit non seulement à des rapports écrits périodiques mais aussi à des réunions en personne pour des informations liées à l’earnout.

Escrow. Un vendeur peut chercher à négocier pour détenir la totalité ou une partie du paiement potentiel d’earnout dans un séquestre ou pour être garanti par un tiers (ou pour que l’acheteur accorde une garantie dans la société cible, bien que cela ne soit généralement pas autorisé en vertu de la dette de la société).

Envisager les alternatives possibles à un earnout. Les parties doivent examiner si une alternative permettrait d’atteindre les objectifs de l’earnout tout en atténuant le risque de litiges futurs. Par exemple, lorsque (comme c’est souvent le cas) le vendeur sera impliqué dans la gestion de l’entreprise acquise, la rémunération ou les primes des employés liées à la performance peuvent être un mécanisme privilégié pour atteindre les objectifs des parties, plutôt qu’un complément de prix (sous réserve de considérations fiscales et autres). Par ailleurs, les droits à la valeur contingente (CVR) ou les paiements d’étape qui sont liés à des objectifs non financiers spécifiques, tels que l’issue d’un litige en cours ou l’obtention d’une approbation réglementaire, pourraient également être envisagés comme une alternative.

Autres décisions majeures en matière de complément de prix

Aucune obligation d’assurer ou d’augmenter les paiements de complément de prix-Winshall v. Viacom (2013) (Del. Sup. Ct.). La Cour suprême du Delaware a confirmé le rejet par la Cour de chancellerie de la plainte des vendeurs selon laquelle l’acheteur avait violé le pacte implicite de bonne foi en décidant de ne pas profiter d’une occasion de négocier des frais de distribution plus bas en vertu d’un accord de distribution avec un tiers qui aurait été applicable pendant la période d’earnout, et, au lieu de cela, en négociant pour que la réduction des frais commence juste après la fin de la période d’earnout, en échange d’autres avantages. Le tribunal a noté que l’accord de vente n’avait pas obligé l’acheteur à garantir ou à maximiser le paiement de l’earnout. La Cour a expliqué que, si, hypothétiquement, l’acheteur avait accepté de payer le double de la demande du distributeur en frais de distribution en 2008 en échange de l’absence de frais de distribution en 2009, un tel accord aurait sans doute constitué une violation de l’engagement implicite de bonne foi parce que l’acheteur « aurait privé le distributeur de ses attentes raisonnables en transférant activement dans la période de complément de prix des coûts qui n’avaient pas lieu d’être… » (c’est-à-dire que l’acheteur a transféré dans la période de complément de prix des coûts qui n’avaient pas lieu d’être). (c’est-à-dire que l’acheteur aurait délibérément fait échouer l’earn-out). Cependant, dans le cas présent, selon le tribunal, il n’y avait aucune raison de douter que l’acheteur avait simplement pris la décision commerciale de retarder la réduction des frais en échange des autres avantages offerts à la société – c’est-à-dire que, bien que le complément de prix ait été affecté, la frustration du complément de prix n’était pas la seule base sur laquelle l’acheteur aurait pu prendre sa décision. Le tribunal a explicitement rejeté une interprétation de l’engagement implicite qui englobait « non seulement une obligation de ne pas nuire à l’entreprise de manière à réduire la marge brute aux fins du calcul des compléments de prix, mais aussi de faire tout ce qui était possible pour augmenter les compléments de prix ». Le tribunal a souligné la portée et la fonction limitées du pacte implicite, et a expliqué que le pacte « ne peut pas être correctement appliqué pour donner aux plaignants des protections contractuelles qu’ils n’ont pas réussi à obtenir pour eux-mêmes à la table des négociations. »

Le pacte implicite n’a pas été violé par l’échec de l’acheteur à faire les adaptations technologiques nécessaires pour que les objectifs de complément de prix soient atteints-American Capital Acquisition v. LPL Holdings (2014) (Del. Ct. Ch.). Les vendeurs ont soutenu que le pacte implicite imposait à l’acheteur l’obligation de procéder aux adaptations technologiques nécessaires pour permettre à l’une de ses sociétés affiliées de fournir certains services à l’entreprise acquise. Les vendeurs ont fait valoir que ces adaptations étaient « raisonnables et nécessaires » pour que l’entreprise acquise ait le potentiel de générer des revenus suffisants pour atteindre les objectifs d’earnout (et de primes aux employés) et qu’il avait donc été « prévu et supposé » par les parties que les adaptations seraient faites. Le tribunal a rejeté la demande au stade de la plaidoirie, estimant que l’engagement implicite ne pouvait être appliqué que pour combler les lacunes des dispositions de l’accord et que, dans ce cas, les parties avaient clairement envisagé la nécessité de l’adaptation mais n’avaient négocié aucun engagement contractuel. (Le tribunal n’a pas rejeté la demande qui reposait sur l’allégation des vendeurs selon laquelle l’acheteur avait détourné les revenus de l’entreprise acquise vers une autre filiale de l’acheteur afin d’empêcher la réalisation des objectifs de complément de prix.)

Un engagement implicite peut avoir été violé par la tarification élevée par l’acheteur du produit qu’il était obligé de « commercialiser »-SRS v. Valeant (2013) (Del. Ch. Ct.). L’acheteur, Valeant, a acquis Sprout Pharmaceuticals, qui avait développé le médicament Addyi (le  » Viagra féminin « ). L’accord de fusion, qui prévoyait des paiements de complément de prix, obligeait spécifiquement Valeant, après la clôture, à déployer des  » efforts diligents  » pour développer et commercialiser l’Addyi. L’accord comprenait une longue définition de « Diligent Efforts » et quatre obligations spécifiques (impliquant le respect d’un accord de transfert d’actifs et de licence, la dépense d’au moins un montant spécifié de fonds pour le marketing et le développement, l’embauche d’un nombre spécifié de représentants commerciaux, et la satisfaction des conditions imposées par la FDA pour la commercialisation du médicament). En plus d’autres revendications, le représentant des actionnaires vendeurs a affirmé que Valeant avait violé l’engagement de diligence et l’engagement implicite de bonne foi en « augmentant le prix d’Addyi à un coût qui le rendait inabordable pour des millions de femmes et auquel les payeurs ne couvriraient pas le médicament ». La Cour de Chancellerie a estimé que les réclamations suivantes impliquaient potentiellement le pacte implicite de bonne foi : (i) l’allégation de fixation des prix mentionnée ci-dessus (étant donné que la norme de Diligent Efforts pourrait ne pas « occuper le terrain » en ce qui concerne l’obligation spécifiée de Valeant de « commercialiser » le médicament, étant donné que le concept de commercialisation « tourne autour de la mesure de ce que d’autres sociétés similaires feraient avec des médicaments similaires » ; et que la définition de Diligent Efforts, ainsi que les engagements spécifiques, « s’adapte imparfaitement à l’idée de fixation des prix, rendant raisonnablement concevable qu’il y aurait un vide à combler » par l’engagement implicite) ; (ii) l’allégation selon laquelle aucune mesure n’a été prise pour supprimer la  » restriction de co-utilisation d’alcool  » imposée par la FDA sur le médicament (étant donné que la suppression n’entre pas dans le cadre de la formulation du contrat qui concerne le respect des conditions de commercialisation liées à la FDA et  » n’est pas un concept qui s’inscrit facilement dans la définition des efforts diligents « ) ; et (iii) l’allégation selon laquelle Valeant avait l’intention de commercialiser le médicament par le biais de son ancienne pharmacie spécialisée dont elle savait qu’elle faisait l’objet d’une enquête criminelle. Bien que l’on s’attende généralement à ce que le tribunal laisse la fixation du prix des produits et d’autres décisions commerciales de ce type à la discrétion de l’acheteur en l’absence de dispositions expresses contraires dans l’accord, il convient de noter que le contexte factuel global dans cette affaire semblait suggérer de perdre de l’argent », a déclaré le tribunal.