Az Earnout tartós vonzereje és állandó buktatói

Az Earnout tartós vonzereje és állandó buktatói

A “earnout” egy olyan ügyleti mechanizmus, amely előírja, hogy a vevő a zárás után további ellenértéket fizet, ha a megszerzett vállalkozás elér bizonyos, a zárás utáni teljesítménycélokat, vagy meghatározott, a zárás utáni események bekövetkeznek. A “earnout” segíthet áthidalni a szakadékot, ha a vevő és az eladó eltérő nézetei alapján a várható jövőbeni működési teljesítményről vagy bizonyos rendkívüli események bekövetkezésének valószínűségéről a felek nem tudnak előzetesen megállapodni a vételárban. Azokban a helyzetekben, amikor az eladó továbbra is részt vesz az üzlet lezárás utáni működtetésében, az earnout hasznos mechanizmus lehet arra is, hogy az eladót arra ösztönözze, hogy a zárás után a vevő javára fejlessze az üzletet.

Az earnout gyakran megelőzi a vételár megtárgyalása során felmerülő nézeteltéréseket, amelyek aztán a zárás után magával a earnouttal kapcsolatos vitákhoz vezetnek. Ezek a viták gyakran vezetnek peres eljáráshoz vagy, ha a felek rendelkeztek róla, választottbírósági eljáráshoz. A viták elkerülésének kritikus tényezője, hogy (jellemzően az akvizíciós megállapodásban) egyértelmű, konkrét, üzleti kontextusba helyezett rendelkezéseket és eljárásokat határozzanak meg a earnout kiszámítására és a felek earnouttal kapcsolatos kötelezettségeire vonatkozóan.

A Tutor Perini ügyében egy vevő (Tutor), aki a felvásárolt vállalkozás (GreenStar) adózás előtti nyereségén alapuló earnoutban állapodott meg, megszüntette a kifizetéseket, amikor kiderült, hogy a GreenStar korábbi vezérigazgatója (aki a zárás után is egy jelentős leányvállalat vezérigazgatója maradt) csalárd információkat szolgáltatott a earnout kifizetések felfújása érdekében. A bíróság kötelezte a Tutort a kifizetések teljesítésére, megállapítva, hogy a kifizetésekről szóló rendelkezések nem rendelkeznek kifejezetten arról, hogy a Tutor visszatarthatja a kifizetéseket, ha kételkedik a kifizetések kiszámításához szolgáltatott információkban. A határozat jól szemlélteti, hogy a feleknek törekedniük kell arra, hogy a earnouttal kapcsolatos rendelkezéseket és eljárásokat (beleértve a earnout összegének kiszámítását és az esetlegesen felmerülő viták rendezését) egyértelműen és konkrétan meghatározzák, és pontosan be kell tartaniuk ezeket a rendelkezéseket és eljárásokat.

Ebben a bejegyzésben a következőket tárgyaljuk:

• A Tutor Perini-döntés;
• A earnouttal kapcsolatos legfontosabb pontok;
• A earnouttal kapcsolatos gyakorlati pontok; és
• Más fontosabb earnout-döntések.

A Tutor Perini-döntés

Háttér. A Tutor Perini Corp. mintegy 208 millió dollárért megvásárolta a GreenStar Services Inc.-t és leányvállalatait. Az adásvételi szerződés a Tutor által a GreenStar érdekeltségi képviselőjének (a továbbiakban: “IH Rep”) a zárást követő első öt év mindegyikében teljesítendő earnout kifizetésekről is rendelkezett. Minden egyes kifizetés a GreenStar 17,5 millió dollárt meghaladó, az előző évi “adózás előtti nyereségének” 25%-ával egyezik meg, évi 8 millió dolláros felső határig (a felső határ miatt ki nem fizetett többletösszegeket jóváírásként alkalmazzák a felső határt el nem érő jövőbeli kifizetéseknél). A megállapodás úgy rendelkezett, hogy a Tutornak minden év végét követően meghatározott időn belül ki kellett számolnia az adózás előtti nyereséget, és adózás előtti jelentést kellett benyújtania az IH képviselőjének. (A Tutor adózás előtti nyereségének meghatározására vonatkozó eljárásra vonatkozóan nyilvánvalóan nem voltak más követelmények, mint hogy a Tutor ezt a GAAP-nak megfelelően teszi.) Ha az IH Rep elfogadta a jelentést, vagy annak kézhezvételét követő meghatározott időn belül nem emelt ellene kifogást, a Tutor köteles volt kifizetni az általa kiszámított nyereséget. Ha az IH Rep kifogásolta a jelentést, akkor a feleknek meg kellett próbálniuk a vitát egy meghatározott időn belül rendezni, és ha ez nem sikerült, akkor egy független könyvelő által kötelező érvényű választottbírósági eljárásra kellett bocsátaniuk azt.

A Tutor az első és a második év után elkészítette az adózás előtti jelentést, amely nagyrészt a felvásárolt vállalkozás korábbi vezérigazgatója (“G.S.”) által szolgáltatott számokon alapult, aki a lezárás után is a felvásárolt vállalkozás egyik fő leányvállalatának vezérigazgatójaként maradt alkalmazásban. Az első két év mindegyikében az IH Rep nem emelt kifogást a jelentés ellen, és a Tutor kifizette a kifizetési összeget, amely (minden évben) a 8 millió dolláros felső határ volt. Összesen 9,2 millió dolláros többletet vittek át a következő években történő lehetséges kifizetés céljából, ha a kifizetési összeg nem érte el a felső határt. A harmadik és negyedik év után a Tutor ismét elkészítette az adózás előtti jelentést (ismét nagyrészt a G.S. által szolgáltatott információk alapján), és átadta a jelentést az IH képviselőjének. Ehelyett a Tutor visszatartotta a kifizetéseket, állítólag azért, mert okkal feltételezte, hogy G.S. (aki egyben az a személy is volt, aki jogosult lett volna a kifizetések legnagyobb részére) csalárd információkat szolgáltatott a Tutornak, amelyek felduzzasztották az adózás előtti nyereséget (és így a kifizetések összegét). Az ötödik év után a Tutor nem készített jelentést, és nem teljesített kifizetést sem.

Slights alkancellár úgy ítélte meg, hogy a megállapodás nem rendelkezett arról, hogy a Tutor visszatartsa a kifizetéseket, ha kételkedik az adózás előtti nyereség kiszámításához felhasznált információk pontosságában. Az alkancellár inkább a megállapodásban meghatározott pontos eljárást emelte ki – amely előírta, hogy a jelentésben szereplő adózás előtti nyereségen alapuló earnout összeget kell kifizetni, kivéve, ha az IH Rep kifogásolta a jelentést. Mivel az IH Rep nem emelt kifogást a neki átadott jelentések ellen, a bíróság elrendelte, hogy a harmadik, negyedik és ötödik évre vonatkozóan earnout kifizetéseket kell teljesíteni. A bíróság a fizetendő összeget 20 millió dollárban határozta meg (így a Tutor összesen 36 millió dollárt fizetett az öt évre vonatkozó 40 millió dolláros maximálisan lehetséges earnoutból).

Analízis. A bíróság hangsúlyozta, hogy a vevő nem követte a megállapodásban a earnouttal kapcsolatos viták meghatározására és rendezésére előírt eljárást. A bíróság megállapította, hogy a felek könnyen rendelkezhettek volna – de nem tették – arról, hogy a Tutor bármikor visszatarthatja a earnout kifizetését, amikor kételkedik azon információk pontosságában, amelyek alapján kiszámította az adózás előtti nyereséget. Ezért a bíróság úgy ítélte meg, hogy a Tutornak nem volt joga visszatartani a kifizetéseket akkor sem, ha úgy vélte, hogy a számítások alapjául szolgáló információ csalárd volt. Bár a véleményből kiderül, hogy az ítélet szigorúan a megállapodás vitarendezésre vonatkozó egyértelmű nyelvezetének egyszerű értelmezésén alapult, megjegyezzük, hogy az ügy számos szempontja arra késztethette a bíróságot, hogy szkeptikus legyen a Tutornak a G.S. által elkövetett csalásra vonatkozó állításával kapcsolatban, és hogy a Tutor vonakodását a második év utáni nyereségrészletek kifizetésétől elsősorban a “vevő bűntudata” által motiváltnak tekintse. Konkrétan megjegyezzük (bár a bíróság nem jegyezte meg a véleményben), hogy:

• A Tutor egyszerűen szerezhetett volna nem csalárd információkat. Amikor a Tutor kételkedett a G.S. által szolgáltatott információk pontosságában, nem volt ok arra, hogy a Tutor ne ellenőrizhette volna az információkat, vagy ne szerezhette volna be azokat a G.S.-en kívül más személytől (egy önérdekű féltől) – ebben az esetben olyan helyzetben lehetett volna, hogy olyan adózás előtti nyereséget számoljon ki, amelyet pontosnak vélt. Az IH Rep, ha nem értett egyet a számítással, akkor kifogást emelhetett volna; és a vitát ezután a független könyvelő rendezhette volna – a megállapodásban meghatározott eljárásnak megfelelően.
• A csalásra vonatkozó állítások nem voltak konkrétan megfogalmazva. A bíróság megállapította, hogy a Tutornak a G.S. által elkövetett csalásra vonatkozó állításai nem voltak konkrétak. Továbbá megjegyezzük, hogy az, hogy Tutor továbbra is foglalkoztatta G.S.-t (az ötödik év közepéig), cáfolhatta Tutor azon meggyőződését, hogy G.S. csalást követett el Tutorral szemben.
• A megszerzett vállalkozás jelentős visszaesést tapasztalt. Megjegyezzük továbbá, hogy a Tutor csak akkor kételkedett az információkban, amikor az adózás előtti nyereség már jelentősen csökkent. Az adózás előtti nyereség kiszámítása 75,4 millió dollár és 65,5 millió dollár volt az első és második évben, majd 31,6 millió dollárra és 49,4 millió dollárra csökkent a harmadik és negyedik évben. Így a harmadik és negyedik évre vonatkozó kifizetéseket nem csak az ezekre az évekre vonatkozó adózás előtti nyereségre kellett volna teljesíteni, hanem a 9,2 millió dollárnyi, az előző évekből áthozott többletösszegek kifizetését is tartalmazta volna – egy olyan időszakban, amikor az üzlet jelentősen visszaesett.

Míg a határozat kiemeli a felek által kifejezetten meghatározott earnout eljárások betartásának szükségességét, felmerülhet a kérdés, hogy az eredmény más lett volna-e ebben az esetben, ha (i) a G.S. által elkövetett tényleges csalásra vonatkozó konkrét, hiteles állítások lettek volna, (ii) a Tutor lépéseket tett volna a G.S. által szolgáltatott információk ellenőrzésére, és/vagy (iii) a Tutor a megállapodásban meghatározott eljárás keretében dolgozott volna, és az IH képviselője kifogást emelt volna az adózás előtti jelentések ellen, amelyet aztán a megállapodásban előirányzott független könyvelő megoldhatott volna.

Főbb pontok az Earnoutról

A earnoutot gyakran alkalmazzák, és gyakran vezet vitákhoz. Az Earnoutokat a 2016-ban és 2017 első felében megkötött magáncélú tranzakciók mintegy 28%-ában alkalmazták (a 2017-es ABA Private Target Deal Study szerint, amely 139, 30 millió és 500 millió USD közötti vételárú tranzakciót vizsgált). Ez megfelel az elmúlt évtizedben általánosságban mért aránynak, amely 20-30% között mozgott (2014-ben 38%-os kiugrással). Bár a nyereségelszámolásra gyakran úgy tekintenek, mint egy viszonylag egyszerű, rövidre fogalmazott megoldásra egy jelentős értékelési problémára, egy jól megfogalmazott nyereségelszámolási rendelkezés jelentős kihívásokkal jár mind a tárgyalások, mind a szövegezés tekintetében. Az earnout számos, egymással összefüggő rendelkezést foglal magában, beleértve a earnout képlet mérőszámait, a képlet kiszámítására alkalmazandó számviteli elveket, a earnout meghatározásának folyamatát, valamint az eladó jogait és a vevő kötelezettségeit a megszerzett vállalkozás működésével kapcsolatban a earnout időszak alatt (beleértve a felek által a célértékek eléréséhez szükséges erőfeszítések általános szintjét és bármely konkrét erőfeszítést). Ha a nyereségrészesedés “mérföldkő-kifizetések” formájában valósul meg, amelyek meghatározott események bekövetkezése esetén fizetendők (például gyógyszeripari ügyletek esetén a fejlesztés alatt álló gyógyszerekre vonatkozó hatósági jóváhagyások megszerzése), akkor a kiváltó események jellegét, a kiváltó eseményekkel kapcsolatos paraméterek részletességét és a felek kötelezettségeit (ha vannak ilyenek) a kiváltó események bekövetkezésének előmozdításával kapcsolatban meg kell határozni. Ezen túlmenően a nyereségrészesedés különleges megfontolásokat eredményez az irányadó jog, a jogorvoslatok és számos más adásvételi szerződési rendelkezés tekintetében.

A vevőnek nem kötelessége a nyereségrészesedés biztosítása vagy maximalizálása – de a vevő nem hiúsíthatja meg szándékosan a nyereségrészesedést. Általában Delaware államban, kivéve, ha a felek a megállapodásukban kifejezetten másként rendelkeznek, a vevőnek nincs kötelezettsége arra, hogy intézkedéseket tegyen vagy tartózkodjon azoktól, és nincs hallgatólagos kötelezettsége arra, hogy a legjobb vagy ésszerű erőfeszítések bármely formáját megtegye a nyereségrészesedés biztosítása vagy maximalizálása érdekében. A bíróságok azonban úgy ítélték meg, hogy a jóhiszeműség és tisztességes üzletmenet hallgatólagos kötelezettsége megköveteli, hogy a vevő ne tegyen semmilyen pozitív lépést a nyereségelszámolási célok elérésének meghiúsítása érdekében. A bíróságok általában nem tekintik úgy, hogy az intézkedéseket a nyereségrészesedés kifizetésének meghiúsítása céljából tették, ha i. van bármilyen alapja annak, hogy az intézkedéseket jogszerű üzleti döntéseknek, az eladók panaszát pedig az üzleti stratégiával kapcsolatos vitának tekintsék, és/vagy ii. vannak olyan ellensúlyozó tényezők, amelyek a vevőnek az adott üzletágat támogató erőfeszítéseire utalnak (például pénzeszközök befektetése az üzletágba, további értékesítési személyzet felvétele az üzletág számára stb. Így általában magas az akadálya annak, hogy sikerrel járjon az az állítás, miszerint a vevő meghiúsította a nyereségrészesedést, de mivel a ténybeli összefüggés kritikus, és mivel a nyereségrészesedésre vonatkozó rendelkezések gyakran nem eléggé konkrétak, a nyereségrészesedéssel kapcsolatos peres eljárások eredménye viszonylag nagyfokú bizonytalansággal jár. (Megjegyzendő, hogy más államok joga eltérő, egyes államok, például Kalifornia és Massachusetts, hallgatólagos kötelezettséget írnak elő arra, hogy a vevőnek “ésszerű erőfeszítéseket” kell tennie a earnout elérése érdekében – legalábbis kifejezett ellenkező értelmű kikötés hiányában.)

A világos, konkrét, üzleti kontextusba helyezett megfogalmazás – és a meghatározott eljárások szigorú betartása – kritikus fontosságú. A jogviták kockázatának csökkentése érdekében a jövedelemszerzési rendelkezéseket a lehető legvilágosabban és legkonkrétabb módon kell megfogalmazni, és a rendelkezéseket és eljárásokat a szóban forgó konkrét üzletágra kell kontextusba helyezni. E rendelkezések kidolgozásában szorosan együtt kell működniük az adott vállalatot, annak iparágát, üzleti tevékenységét és számviteli gyakorlatát ismerő jogászoknak és üzletembereknek. Továbbá, amint azt a Tutor Perini is mutatja, a bíróságok általában szűken értelmezik a nyereségelszámolási rendelkezéseket, és nem “olvassák bele” azokat a feltételeket, amelyekről a felek nem kifejezetten tárgyaltak, és amelyeket a megállapodásban nem fogalmaztak meg. Ennek megfelelően a feleknek lelkiismeretesen be kell tartaniuk a earnout rendelkezéseket – és különösen a vitarendezési eljárásokat.

Practice Points

Earnout rendelkezések. Mint említettük, az ABA 2017-es Private Target Deal Study tanulmánya alapján a 2016-ban és 2017 első felében megkötött magáncég-felvásárlási megállapodások mintegy 28%-a tartalmazott earnoutokat. A earnoutot tartalmazó megállapodások közül:

• 8% tartalmazott olyan kifejezett kikötést, amely a vevőt arra kötelezte, hogy törekedjen a kifizetés maximalizálására;
• 21% tartalmazott olyan kifejezett kikötést, amely a vevőt arra kötelezte, hogy az üzletet a korábbi gyakorlatnak megfelelően vezesse; és 33% kifejezetten megengedte a vevőnek, hogy a lezárás után saját belátása szerint működjön;
• 5% tartalmazott kifejezett gyorsítást a kifizetés(ek) kifizetésére az irányítás megváltozása esetén (az elmúlt években a kifizetéseket tartalmazó megállapodások 11-27%-a tartalmazott ilyen típusú gyorsítást);
• 51%-a a megállapodásoknak kifejezetten lehetővé tette a vevő számára, hogy a kártalanítási kifizetéseket beszámítsa a earnoutba (az elmúlt években a earnoutot tartalmazó megállapodások 58-81%-a kifejezetten lehetővé tette a beszámítást); és
• 32%-a rendelkezett a earnout kiszámításáról a bevétel alapján; 27%-a az eredmény/EBITDA alapján; és egyik sem a bevétel és az eredmény kombinációja alapján.

Megfontolandó, hogy a earnout megfelelő-e. Meg kell vizsgálni, hogy a felek milyen konkrét célokat tűztek ki az earnout elfogadásával. Például egyes ügyletekben a earnoutot egy viszonylag kis értékelési különbség áthidalására használják, amellyel kapcsolatban a felek talán jobban jártak volna egy előzetes kompromisszummal, mint a későbbi pereskedés (vagy akár választottbírósági eljárás) kockázatával a earnout tekintetében. Megjegyezzük, hogy a Tutor Perini ügyben a 40 millió dolláros maximálisan lehetséges nyereségrészesedés összege a kifizetett vételár és a maximálisan lehetséges nyereségrészesedés összegének 16%-át jelentette – és a vitatott 20 millió dollár ennek az összegnek mindössze 8%-át tette ki.

A jóhiszeműségre vonatkozó hallgatólagos kötelezettségvállalás szűk körben alkalmazandó. A jóhiszeműség és tisztességes eljárás hallgatólagos kötelezettsége minden szerződésre vonatkozik; a delaware-i bíróságok azonban általában nem hivatkoznak a hallgatólagos kötelemre, hogy “beleolvassanak” egy szerződésbe olyan rendelkezéseket, amelyekről a felek nem kifejezetten tárgyaltak és amelyekben nem állapodtak meg. A hallgatólagos szövetségre azonban hivatkozni lehet, ha a bíróság véleménye szerint a) olyan fejlemény következik be, amelyet nem lehetett előre látni, és egyértelmű, hogy a felek mit rendelkeztek volna, ha előre tudták volna látni, vagy b) a vevő a nyereségrészesedés meghiúsítása érdekében tett lépéseket (például a megszerzett üzletágból származó bevételt egy olyan leányvállalathoz irányította át, amely nem volt a nyereségrészesedés tárgya, anélkül, hogy erre bármilyen érvényes, nem a nyereségrészesedéssel kapcsolatos üzleti okot szolgáltatott volna). Figyelemre méltó, hogy amennyiben a bíróság megítélése szerint az intézkedésnek érvényes üzleti oka van, a bíróság általában nem tekinti úgy, hogy a hallgatólagos kikötést megszegték (még akkor sem, ha az intézkedés a bevételt eltérítette vagy más módon meghiúsította a earnoutot).

A earnoutra vonatkozó rendelkezéseknek egyértelműnek, konkrétnak és az adott üzletágra vonatkozó kontextusba helyezettnek kell lenniük. A feleknek meg kell határozniuk, hogy ki készíti el a kezdeti pénzügyi kimutatásokat és számításokat az earnouthoz (pl. az üzletágat a lezárás után irányító fél vagy egy független könyvelő cég); milyen részvételi, felülvizsgálati és/vagy kifogásolási jogokkal rendelkezik a másik fél az eljárásban, és hogyan és mikor lehet ezeket gyakorolni; az eljárás menetrendjét; és a viták rendezésének módját. A pénzügyi kimutatások és számítások elkészítésekor alkalmazandó számviteli elveket egyértelműen meg kell határozni, és azoknak az adott üzletágra kell vonatkozniuk. (Például, ha a vállalkozásra alkalmazott számviteli elvek széles mozgásteret biztosítanak a pénzügyi kimutatásokért felelős személyeknek, meg kell fontolni e mozgástér korlátozását). Meg kell határozni azt a szükséges általános támogatási szintet, amelyet a vevőnek és/vagy az eladónak kell nyújtania a megszerzett üzletágnak annak érdekében, hogy az elérhesse a kifizetési célokat. Megfelelő mérőszámot és eljárást kell meghatározni; a kikötéseknek ki kell terjedniük minden ésszerűen várható eseményre; és a szóban forgó konkrét üzletágra vonatkozó egyedi kikötéseket kell tartalmazniuk. A jogászoknak felül kell vizsgálniuk a rendelkezéseket az egyértelműség és a hatékony vitarendezési mechanizmus biztosítása érdekében. Az adó- és munkavállalói juttatásokkal foglalkozó ügyvédek általi felülvizsgálat szintén tanácsos, mivel gyakran merülnek fel olyan tételek kezelésével kapcsolatos kérdések, mint az adó- vagy munkavállalói költségek, elhatárolások, visszatérítések, tartalékok és így tovább, amelyeknek jelentős dolláros hatásuk lehet a kifizetési képletre. A feleknek érdemes megfontolniuk azt is, hogy általános nyilatkozatokat tegyenek a felek szándékáról a kifizetéssel kapcsolatban. Ezen túlmenően meg kell fontolni a jövedelemkifizetés számításainak hipotetikus példáit szemléltetés céljából.

A kiválasztott mérőszámnak meg kell ragadnia a mérendő értéket, és nem szabad, hogy manipulálható legyen. A kereseti célérték mérőszámának kiválasztásakor a feleknek mérlegelniük kell, hogy melyik mérőszám ragadja meg legjobban a mérendő értéket. A feleknek azonban azt is mérlegelniük kell, hogy mennyire lesz bonyolult az adott mérőszám nyomon követése, és hogy nem lehetne-e egy olyan mérőszámot választani, amely kisebb kockázattal jár a végrehajtás és a pereskedés szempontjából (akár a nyomon követési mérőszám pontosságának bizonyos mértékű csökkenése kockázatával is). Gyakran az a kifizetési formula a legmeggyőzőbb, amely a záráskor fizetett ellenérték meghatározásakor alkalmazott értékelési premisszán alapul (pl. EBITDA, ha a vevő az üzletet az EBITDA többszöröse alapján értékelte). Az eladó előnyben részesítheti, ha a jövedelemkifizetési célt a bevételekre alapozza – mivel az eredményt kevésbé befolyásolják a költségek és kiadások, és ennek megfelelően kevésbé manipulálható. A vevő nem kedvelheti a bevételalapú célértéket – pontosan azért, mert az nem veszi figyelembe a költségeket és kiadásokat (és ha az eladó továbbra is részt vesz a zárás utáni műveletekben, az eladót nem ösztönzik a költségek és kiadások ellenőrzésére, és arra ösztönözhetik, hogy veszteséges üzleteket adjon az ügyfeleknek). Megfontolandó, hogy a képlet lehetséges manipulációját korlátozó kikötéseket tartalmazzanak. Például, ha az EBITDA (amely figyelembe veszi a működési költségeket és kiadásokat, de kizárja a nem működési tételeket, például a kamatot, adót, értékcsökkenést és amortizációt) a kiválasztott mérőszám, akkor a nyereség eredményének a vevő kiadásainak előrehozatalával történő manipulációjának megakadályozása érdekében a vevő által a nyereségrészesedési időszak alatt megvalósítható kiadásokat konkrét kikötésekkel lehet korlátozni, vagy a nyereségrészesedési számítás céljából felső határt lehet szabni. Az auditált pénzügyi kimutatásokra való támaszkodás és a felvásárolt vállalkozás korábbi gyakorlatával összhangban lévő számviteli módszerek megkövetelése csökkentheti a viták kockázatát. A feleknek meg kell fontolniuk a beszerzési elszámolás, a megnövekedett tőkekiadások és/vagy más meghatározott tételek hatásának kizárását a nyereségrészesedés kiszámításából.

A vitarendezési mechanizmusnak világosnak és konkrétnak kell lennie – és pontosan követni kell. Tekintettel a earnout-viták gyakoriságára, a jogviták rendezésére szolgáló, a pereskedést visszatartó mechanizmust bele kell foglalni az akvizíciós megállapodásba. A delaware-i bíróságok nem fognak könnyelműen beavatkozni a zárás utáni vitákba, beleértve a earn-out kifizetéseket is, ha a megállapodás alternatív vitarendezési mechanizmust, például választottbírósági eljárást biztosít. Ehelyett a bíróság valószínűleg a harmadik fél által hozott határozatot tekinti véglegesnek, még akkor is, ha a harmadik fél egy könyvelő cég vagy más szakértő, aki nem rendelkezik a választottbíró jogi képzettségével. A független könyvelő által végzett választottbíráskodást magában foglaló vitarendezési eljárás kidolgozása során a következő szempontok merülnek fel: hogyan választják ki a könyvelőt; ki fizeti a könyvelőt; kötik-e a könyvelőt az adásvételi megállapodásban meghatározott módszerek; a könyvelő csak a felek által meghatározott konkrét vitás kérdéseket vizsgálhatja-e, vagy más kérdéseket is felvethet; a könyvelő csak a felek eredményei közül választhat-e, vagy de novo számítást végezhet saját eredményének (vagy a felek eredményeinek egy meghatározott tartományába eső eredménynek) a levezetése érdekében; kötik-e a feleket az eredeti nyereségbecslések és/vagy az e becsléseket alátámasztó eredeti érvek (tehát a felek nem tudnak-e eltérő becsléseket vagy új érveket felhozni a vitarendezési eljárások során); a könyvelő eljárásának ütemezése; a könyvelő döntése végleges és kötelező lesz-e a felekre nézve; az alap (ha van ilyen), amelyen a felek a könyvelő döntését vitathatják – például csalás vagy nyilvánvaló hiba esetén (adott esetben a Szövetségi Választottbírósági Törvény (FAA) hatálya alá tartozik). A Perini oktató kiemeli, hogy amennyiben vita merül fel a nyereségelszámolással kapcsolatban, a feleknek minden lehetséges lépést meg kell tenniük a vita rendezése érdekében a vitarendezésre vonatkozó megállapodásban meghatározott eljárás keretében. Például a Tutor Perini ügyben a Tutor kikényszeríthette volna a csalás kérdésének megoldását azáltal, hogy a earnout összegét nullára számította volna, ami az IH képviselőjének kifogását váltotta volna ki, amelyet aztán a független könyvelő megoldhatott volna.

A “átvett” alkalmazottaktól való információszerzés kockázata. Ha a vevő a felvásárolt vállalkozás “átvett” alkalmazottaitól szerez be információkat, és még inkább, ha ezek az alkalmazottak a kifizetések jelentős részét kapják meg, a vevő megfontolhatná, hogy külön jogot biztosítson a megadott információk kifogásolására vagy kétszeres ellenőrzésére, vagy egy korrekciós eljárást, ha úgy véli, hogy a megadott információk csalárdak vagy pontatlanok.

A választottbírói döntéssel szembeni kifogásokról való lemondás kockázata, ha a felek úgy rendelkeztek, hogy az nem kötelező erejű. A pereskedés kockázatának csökkentése érdekében a feleknek fontolóra kell venniük, hogy a viták rendezésének kizárólagos módjaként a választottbíráskodást írják elő, és a választottbíró döntése végleges és kötelező érvényű legyen a felekre nézve. Megjegyezzük, hogy amennyiben az adásvételi megállapodás úgy rendelkezik, hogy a választottbíró döntése nem lesz végleges és kötelező érvényű, mindkét félnek szem előtt kell tartania, hogy a nyereségrészesedésre vonatkozó kezdeti számításaiban és/vagy a választottbíró döntésével szembeni kezdeti kifogásaiban nem tükröződő megfontolások később lemondottnak tekinthetők, és ezért a későbbi eljárásokban nem hozhatók fel. Egyes akvizíciós megállapodások megkövetelik, hogy a vevő és az eladó készítsen és állapodjon meg a vitás számviteli kérdések írásos leírásában, és hogy a választottbíró a döntéseit ezekre a kérdésekre korlátozza, és a döntések kizárólag a felek által felvetett érveken és elméleteken alapuljanak.

A earnout-viták megkülönböztetése más vitáktól. Ha a lezárást követő earnout vita merül fel, az adásvételi megállapodást gondosan elemezni kell annak érdekében, hogy megkülönböztessék és elkülönítsék a earnout vitától azokat a kérdéseket, amelyek ténylegesen a nem earnouttal kapcsolatos nyilatkozatok és garanciák megszegésére, csalásra, kártalanításra vagy egyéb kérdésekre vonatkozó követelésekre adnak okot. A megállapodásnak arról is rendelkeznie kell, hogy a vevő beszámíthatja-e a kártérítési követeléseket a nyereségrészesedés kifizetéseibe.

Az eladónak általában van némi gyakorlati befolyása. A vevőnek mérlegelnie kell, hogy az eladónak milyen módon van gyakorlati lehetősége arra, hogy nyomást gyakoroljon a vevőre a earnout kifizetések teljesítése érdekében – még akkor is, ha a earnout célok egyértelműen nem teljesülnek, és nincsenek problémák a vevő lezárást követő intézkedéseivel kapcsolatban. Például az eladó, ha a lezárást követően is jelentős szerepet játszik a vállalatban, képes lehet befolyást gyakorolni a vevőkre és a beszállítókra vagy a működés más aspektusaira, vagy negatív hírverést indíthat el a vállalat pénzügyi helyzetével kapcsolatban. (Sőt, az eladó maga is lehet a megvásárolt vállalkozás vevője vagy beszállítója.) A vevőknek fontolóra kell venniük az eladó vagy a nyereségrészesedési kifizetésekből részesülő személyek zárás utáni intézkedéseire vonatkozó konkrét kikötéseket. Ezek közé tartozhatnak például a nyereségrészesedéssel kapcsolatos konkrét következmények, ha a nyereségrészesedési kifizetésekből részesülő személy a nyereségrészesedési időszak alatt versenyez.

A feleknek foglalkozniuk kell a lezárást követő műveletekre vonatkozó általános erőfeszítésekkel, valamint a konkrét kikötésekkel. A feleknek egyértelműen meg kell határozniuk azt a normát, amely a vevő (és adott esetben az eladó) kötelezettségeire irányadó a nyereségrészesedéssel kapcsolatban. A vevő rendelkezhet úgy, hogy az egyetlen kötelezettsége az, hogy nem tesz pozitív intézkedéseket a kifizetések megakadályozása vagy csökkentése érdekében, vagy megállapodhat abban, hogy általános kötelezettségét tágabban határozza meg a “kereskedelmi szempontból ésszerű erőfeszítések” standardjával. Az eladó rendelkezhet úgy, hogy a vevőnek a zárást követően úgy kell folytatnia üzleti tevékenységét, hogy maximalizálja a kifizetéseket, vagy “ésszerű erőfeszítést” kell tennie. (A feleknek törekedniük kell arra, hogy elkerüljék az olyan rendelkezéseket, amelyek csupán “törekvő kijelentések”, “halovány meghatározások” vagy “ködös követelmények”, ahogyan Chandler akkori alkancellár a Court of Chancery egyik 2007-es ügyében jellemezte a earnouttal kapcsolatos megállapodás rendelkezéseit, amelyeket “túlságosan törékenynek minősített ahhoz, hogy megakadályozza a felek vitába bocsátkozását”.) A vevő törekedhet annak tisztázására, hogy a zárás után kizárólagos és abszolút mérlegelési jogkörrel rendelkezik a megszerzett vállalkozás felett, kizárólag a megállapodás azon rendelkezéseinek függvényében, amelyek kifejezetten másként rendelkeznek. A vevő törekedhet arra, hogy ezt az általános kijelentést a potenciális aggodalomra okot adó konkrét területekre való hivatkozással erősítse meg (például annak pontosításával, hogy a vevőnek kizárólagos és abszolút belátása szerint joga lesz meghatározni bármely és minden vonatkozó értékesítés feltételeit, beleértve azt a döntést, hogy bizonyos értékesítéseket végezzen vagy ne végezzen, és hogy bizonyos ügyfeleket előnyben részesítsen másokkal szemben, függetlenül attól, hogy ez milyen hatással van a nyereségrészesedés elérésének lehetőségére). A feleknek meg kell fontolniuk, hogy a felvásárolt vállalkozás zárás utáni működésének bizonyos aspektusaira – például azokra a területekre, amelyek a legkritikusabbak a felvásárolt vállalkozás működése vagy a nyereségrészesedési célok elérése szempontjából, illetve azokra a területekre, amelyek a legérzékenyebbek lehetnek a manipulációra vagy vitára. Ha a felek megbeszéltek bizonyos intézkedéseket, amelyeket előreláthatólag meg kell tenniük a nyereségrészesedés kifizetésének biztosítása vagy maximalizálása érdekében, a feleknek nem szabad feltételezniük, hogy a jóhiszeműség és tisztességes üzletmenet hallgatólagos kötelezettsége megköveteli ezen intézkedések megtételét. Inkább csak akkor valószínűsíthető, hogy ezeket csak akkor követelik meg, ha a megállapodásban kifejezetten szerepelnek olyan konkrét kikötések, amelyek előírják ezek megtételét. A vevő szempontjából azt a törekvést, hogy korlátozza az üzlet lezárás utáni működtetésére vonatkozó mérlegelési jogkörének korlátozását, egyensúlyba kell hozni azzal a megfontolással, hogy a nyereségrészesedési időszak alatt az üzlet működtetésére vonatkozó bizonyos meghatározott paraméterek milyen mértékben korlátozhatják a nyereségrészesedéssel kapcsolatos jogviták lehetőségét. A feleknek például meg kell fontolniuk a tőke-hozzájárulásokra, a megfelelő tőkésítésre és az osztalékpolitikára; a kulcsfontosságú alkalmazottak felvételére vagy elbocsátására, az alkalmazottak kompenzációjára vagy nyugdíjköltségekre, valamint az igazgatók kinevezésére vagy eltávolítására; a lehetőségek megosztására, a vevő más vállalkozásaihoz kapcsolódó, a megszerzett vállalkozásra háruló költségekre, az általános költségek elosztására, valamint a vállalaton belüli vagy leányvállalati tranzakciókra vonatkozó konkrét kikötéseket; értékesítési és marketing erőfeszítések, az értékesítési erő mérete, a termékek márkanévváltása, és bizonyos vevők elsőbbsége másokkal szemben; a megszerzett üzletág egészének vagy egy részének elidegenítésére, vagy a felvásárlásokra vagy más M&A tranzakciókra vonatkozó korlátozások; ha a felvásárlások engedélyezettek, a felvásárlás költségeinek, például a kamatköltségeknek, és a bevételből származó előnyöknek a felosztása; és R&D költségek, technológiai költségek és egyéb speciális költségek.

Megvonásokat kell feltüntetni. A feleknek kifejezetten le kell mondaniuk minden olyan kötelezettségről, amely a felvásárolt üzletág teljesítménycéljainak elérésével kapcsolatos, a kifejezetten meghatározottakon kívül. A vevőnek le kell mondania minden olyan kötelezettségéről, hogy biztosítsa vagy maximalizálja a nyereségkifizetéseket; ezzel szemben az eladó törekedhet arra, hogy tárgyalásokat folytasson egy olyan rendelkezés felvételéről, amely szerint a vevőnek a zárást követően úgy kell vezetnie üzleti tevékenységét, hogy törekedjen a nyereségkifizetések maximalizálására. Általában az eladó olyan integrációs záradékot kíván beépíteni, amely a vevő kifejezett függésellenes nyilatkozatát tartalmazza (pl., egy olyan rendelkezés, amely kimondja, hogy az írásbeli megállapodás az egyetlen megállapodás a felek között a megállapodás tárgyát illetően, és minden korábbi megállapodás helyébe lép, valamint hogy a vevő nem támaszkodik semmilyen más, a megállapodásban kifejezetten meghatározottakon kívül tett kijelentésre vagy rendelkezésére bocsátott információra).

Egyéb kereseti feltételek.

A kereseti időszak hossza. A earnout-időszak optimális hosszának meghatározása mindkét fél számára a tényezők mérlegelését jelenti. Talán a legfontosabb, hogy a hosszabb időszak megbízhatóbb képet ad arról, hogy az üzlet hogyan teljesít, de hosszabb időszakot is jelent, amely alatt az üzletet korlátozások terhelik, és hosszabb ideig kell várni a earnout kifizetésére.

Kiegyenlítési jogok; visszavezetések; stb. A feleknek meg kell határozniuk, hogy a earnout kifizetések felhasználhatók-e a kártalanítási igények alapján vagy más módon szükséges kifizetésekkel szembeni beszámításként. Az eladó törekedhet arra, hogy más kifizetések teljesítését elhalassza, amíg a nyereségrészesedést véglegesen meg nem határozzák. A feleknek meg kell fontolniuk, hogy lesz-e bármilyen kiigazítás a korábbi részletekben teljesített (vagy elmaradt) kifizetések tekintetében a későbbi teljesítmény alapján (pl. az EBITDA egyik mérési időszakból a másikba történő visszavezetése vagy átvitele, vagy, mint a Tutor Perini esetében, a meghatározott felső határ feletti többlet earnout összegek átvitele). Különösen, amint azt a Tutor Perini ügy is illusztrálta, az éves felső határt meghaladó nyereségrészesedési összegek átvitele jelentős kifizetésekhez vezethet, amikor az üzlet negatív fordulatot vett és hanyatlásnak indult.

Az irányadó joghatóság joga. A feleknek figyelembe kell venniük az akvizíciós megállapodásra irányadó joghatóságnak az earnoutra gyakorolt hatását. A legfontosabb, ahogyan azt már említettük, hogy az államok törvényei eltérnek a jóhiszeműségre vonatkozó hallgatólagos szövetség értelmezését illetően. (Delaware-rel ellentétben például Kaliforniában és Massachusettsben a bíróságok úgy ítélték meg, hogy a jóhiszeműség hallgatólagos kötelezettsége alapján a vevőnek hallgatólagos kötelessége, hogy törekedjen az eladó nyereségének maximalizálására). A feleknek mindenesetre konkrét rendelkezéseket kell tartalmazniuk szándékaik megvalósítása érdekében, ahelyett, hogy a jogválasztásra vonatkozó rendelkezésre hagyatkoznának. A feleknek kizárólagos joghatóságot és bíróságot kell választaniuk bármilyen peres eljárásra.

Kiszabott jogorvoslatok. Mivel nehéz bizonyítani, hogy a referenciaértékeket a vevő által elkövetett jogsértések nélkül elérték volna, az eladónak fontolóra kell vennie, hogy az adásvételi megállapodás megsértése esetén jogorvoslatokat határozzon meg – például kötbéres kártérítést (amely a jövedelemszerzési rendelkezések betartásának ösztönzéseként meghaladhatja a jövedelemszerzési formula alapján megszerezhető összesített kifizetéseket); a jövedelemszerzési formula mérőszámainak meghatározott kiigazításait; vagy a teljes vagy a jövedelemszerzési kifizetés meghatározott százalékának kifizetését. Az eladó további jogorvoslatokat kérhet a vezetőségben bekövetkező változás vagy a megszerzett vállalkozás irányításának megváltozása esetén (például likvidált kártérítés vagy a earnout kifizetések felgyorsítása).

Floor vagy cap. A feleknek meg kell fontolniuk a earnout-kifizetések alsó vagy felső határának meghatározását, hogy korlátozzák a vita tárgyát képező eltérések tartományát.

Graduált képlet. A fokozatos formula (azaz a teljesítménycélok részleges teljesítése esetén történő százalékos kifizetés), szemben a mindent vagy semmit struktúrával (azaz egyetlen kifizetés, amely csak a teljesítménycélok teljes teljesítése esetén lép életbe), elkerülheti, hogy a vevőt arra ösztönözze, hogy épphogy ne érje el a célt, vagy hogy az eladót arra ösztönözze, hogy a célt épphogy elérje (bár az üzlet kárára), amennyiben ez a fél ellenőrzése alatt áll. A fokozatos képlet csökkentheti a vitatható eltérés mértékét is.

A kifizetés lehetséges gyorsítása. Viszonylag hosszú nyereségrészesedési időszak esetén a felek megfontolhatják egy olyan rendelkezés beépítését, amely lehetővé teszi a vevő és/vagy az eladó számára, hogy egy meghatározott időszak után (vagy egy meghatározott esemény bekövetkezésekor vagy egy meghatározott teljesítménycél elérésekor) a nyereségrészesedés kifizetésének felgyorsítását válassza – azaz a korábbi kifizetést a jövőbeni bizonytalanság megszüntetéséért cserébe.

Vásárlási jog. A felek megfontolhatják, hogy a vevő számára jogot biztosítsanak az eladó earnout-jogának megszüntetésére egy meghatározott összeg megfizetése ellenében, a earnout-időszak egy vagy több meghatározott időpontjában. Ez a jog lehetővé tenné a vevő számára, hogy egy előre meghatározott áron “kivásárolja magát” egy earnout-vitából (ha az elkerülhetetlennek tűnik). Hasonlóképpen, a célzott kivásárlási jogok segíthetnek áthidalni a zárás utáni kötelmekkel kapcsolatos nehéz tárgyalásokat. Például, ha a vevő attól tart, hogy egy bizonyos zárás utáni kikötés elfogadása problémássá válhat, a felek megállapodhatnak abban, hogy a vevőnek joga van bizonyos (vagy az összes) zárás utáni kikötést a jövőben megszüntetni egy meghatározott fizetés ellenében.

visszavásárlási jog. A felek megfontolhatják, mint a lényeges nyereségelszámolási vita megoldásának lehetséges útját, az egyik vagy mindkét fél azon jogát, hogy a megszerzett üzletágat meghatározott áron visszavásárolja az eladónak (bár eddig még nem találkoztunk ilyen rendelkezéssel).

Információs jogok. Az eladó nemcsak az időszakos írásbeli jelentésekhez, hanem a jövedelemmel kapcsolatos információkkal kapcsolatos személyes találkozókhoz is jogot kívánhat.

Escrow. Az eladó tárgyalásokat kezdeményezhet arról, hogy a potenciális earnout kifizetés egészét vagy egy részét letéti letétben tartsa vagy egy harmadik fél garantálja (vagy hogy a vevő biztosítékot nyújtson a céltársaságban, bár ez általában nem lenne megengedett a társaság adósságállománya alapján).

A earnout lehetséges alternatíváinak megfontolása. A feleknek mérlegelniük kell, hogy bármelyik alternatíva elérné-e a earnout célkitűzéseit, miközben mérsékli a jövőbeli viták kockázatát. Például, ha (amint az gyakran előfordul) az eladó részt vesz a felvásárolt vállalkozás irányításában, a felek céljainak elérésére előnyösebb mechanizmus lehet a teljesítményhez kötött munkavállalói kompenzáció vagy bónuszok, mint a nyereségelszámolás (az adózási és egyéb megfontolások függvényében). Alternatívaként megfontolhatók a függő értékű jogok (CVR) vagy mérföldkő-kifizetések is, amelyek konkrét nem pénzügyi célokhoz, például a folyamatban lévő peres ügyek kimeneteléhez vagy a hatósági jóváhagyás megszerzéséhez kötődnek.

Más fontosabb Earnout-döntések

Nem kötelesek biztosítani vagy növelni a earnout-kifizetéseket-Winshall v. Viacom (2013) (Del. Sup. Ct.). A delaware-i legfelsőbb bíróság helybenhagyta a Court of Chancery elutasítását az eladók azon panaszának, miszerint a vevő megsértette a jóhiszeműségre vonatkozó hallgatólagos szövetséget, amikor úgy döntött, hogy nem használja ki a lehetőséget, hogy egy harmadik féllel kötött forgalmazási megállapodás alapján alacsonyabb forgalmazási díjakról tárgyaljon, amelyek a earnout időszak alatt érvényesek lettek volna, és ehelyett arról tárgyalt, hogy a díjak csökkentése közvetlenül a earnout időszak lejárta után kezdődjön, más előnyökért cserébe. A bíróság megjegyezte, hogy az adásvételi megállapodás nem kötelezte a vevőt arra, hogy biztosítsa vagy maximalizálja a earnout kifizetését. A bíróság kifejtette, hogy ha feltételezhetően a vevő beleegyezett volna abba, hogy 2008-ban a forgalmazó által kért forgalmazási díjak kétszeresét fizeti ki, cserébe azért, hogy 2009-ben nem fizet forgalmazási díjakat, egy ilyen megállapodás vitathatóan a jóhiszeműségre vonatkozó hallgatólagos szövetség megszegését jelentette volna, mivel a vevő “megfosztotta volna az ésszerű elvárásoktól a earn-out időszakba való aktív áthelyezéssel olyan költségeket, amelyeknek ott nem volt helye…”. (azaz a vevő szándékosan meghiúsította volna a earnoutot). Itt azonban a bíróság véleménye szerint nem volt okunk kételkedni abban, hogy a vevő egyszerűen üzleti döntést hozott a díjcsökkentés elhalasztásáról a társaságnak felajánlott egyéb előnyökért cserébe – azaz, bár a earnoutot érintette, a earnout meghiúsítása nem volt az egyetlen alap, amelyen a vevő a döntését meghozhatta. A bíróság kifejezetten elutasította a hallgatólagos megállapodás olyan értelmezését, amely “nemcsak azt a kötelezettséget foglalta magában, hogy ne okozzon kárt az üzletnek, hogy csökkentse a bruttó nyereséget a earn-outok kiszámítása céljából, hanem azt is, hogy mindent megtegyen a earn-out kifizetések növelése érdekében”. A bíróság hangsúlyozta a hallgatólagos kikötés korlátozott hatályát és funkcióját, és kifejtette, hogy a kikötés “nem alkalmazható megfelelően arra, hogy a felperesek számára olyan szerződéses védelmet biztosítson, amelyet nem biztosítottak maguknak a tárgyalóasztalnál.”

A hallgatólagos kikötést nem sértette meg az, hogy a vevő nem hajtotta végre a earnout célok eléréséhez szükséges technológiai kiigazításokat – American Capital Acquisition v. LPL Holdings (2014) (Del. Ct. Ch.). Az eladók azt állították, hogy a hallgatólagos kikötés a vevőt arra kötelezte, hogy végezze el a szükséges technológiai kiigazításokat ahhoz, hogy az egyik kapcsolt vállalkozása bizonyos szolgáltatásokat nyújthasson a megszerzett vállalkozás számára. Az eladók azzal érveltek, hogy ezek az átalakítások “ésszerűek és szükségesek” voltak ahhoz, hogy a felvásárolt üzletág egyáltalán képes legyen olyan bevételt termelni, amely elegendő a nyereségelszámolási (és munkavállalói bónusz) célok eléréséhez, és ezért a felek “előre látták és feltételezték”, hogy az átalakításokat meg fogják tenni. A bíróság a keresetlevelek benyújtásának szakaszában elutasította a keresetet, azzal az érveléssel, hogy a hallgatólagos kötelezettségvállalás csak a szerződéses rendelkezések hiányosságainak pótlására alkalmazható, és hogy ebben az esetben a felek egyértelműen előre látták az alkalmazkodás szükségességét, de nem állapodtak meg semmilyen szerződéses kötelezettségvállalásról. (A bíróság nem utasította el azt a keresetet, amely az eladók azon állításán alapult, hogy a vevő a felvásárolt üzletágból származó bevételt a vevő egy másik leányvállalatához irányította át annak érdekében, hogy megakadályozza a nyereségelszámolási célok teljesülését.)

A vélelmezett szövetséget megszeghette az, hogy a vevő magas árat szabott a termékre, amelyet köteles volt “kereskedelmi forgalomba hozni”-SRS v. Valeant (2013) (Del. Ch. Ct.). A vevő, a Valeant megvásárolta a Sprout Pharmaceuticals-t, amely kifejlesztette az Addyi nevű gyógyszert (“női Viagra”). Az egyesülési megállapodás, amely earnout kifizetésekről rendelkezett, kifejezetten kötelezte a Valeantot, hogy a lezárást követően “Szorgalmas erőfeszítéseket” tegyen az Addyi kifejlesztésére és forgalmazására. A megállapodás tartalmazta a “Szorgalmas erőfeszítések” hosszas meghatározását és négy konkrét kötelezettséget (beleértve az eszközátruházási és licencszerződés betartását, legalább egy meghatározott összegű pénzeszköz marketingre és fejlesztésre való fordítását, meghatározott számú értékesítési képviselő felvételét, valamint az FDA által a gyógyszer forgalmazására előírt feltételek teljesítését). Egyéb állítások mellett az eladó részvényesek képviselője azt állította, hogy a Valeant megszegte a gondos erőfeszítésekre vonatkozó kötelezettséget és a jóhiszeműségre vonatkozó hallgatólagos kötelezettséget azzal, hogy “az Addyi árát olyan mértékűre emelte, amely nők milliói számára megfizethetetlenné tette azt, és amely mellett a kifizetők nem fedezik a gyógyszert”. A bíróság megállapította, hogy a következő állítások potenciálisan érintik a jóhiszeműség hallgatólagos szövetségét: (i) a fent említett árképzési követelés (tekintettel arra, hogy a Diligent Efforts szabvány talán nem “foglalja el a terepet” a Valeant meghatározott, a gyógyszer “forgalmazására” vonatkozó kötelezettsége tekintetében, mivel a forgalmazás fogalma “annak mértékétől függ, hogy más hasonló vállalatok mit tennének hasonló gyógyszerekkel”; és hogy a Diligent Efforts meghatározás a konkrét szövetségekkel együtt “nem tökéletesen illeszkedik az árképzés gondolatához, ésszerűen elképzelhetővé teszi, hogy a hallgatólagos szövetség által kitöltendő rés maradna”); (ii) az az állítás, hogy nem tettek lépéseket a gyógyszerre vonatkozó, az FDA által előírt “alkoholtárs-felhasználási korlátozás” eltávolítására (tekintettel arra, hogy az eltávolítás elképzelhetően kívül esik a szerződés azon megfogalmazásán, amely az FDA-val kapcsolatos forgalmazási feltételeknek való megfelelésre vonatkozik, és “nem olyan fogalom, amely könnyen beleillik a Diligent Efforts fogalmába”); és (iii) az az állítás, hogy a Valeant a gyógyszert a korábbi speciális gyógyszertárán keresztül kívánta forgalmazni, amelyről tudta, hogy büntetőeljárás alatt áll. Bár az ember általában azt várná, hogy a bíróság a termékek árképzését és más hasonló üzleti döntéseket a vevő mérlegelésére bízza, ha a megállapodásban nincs kifejezett ellenkező értelmű rendelkezés, meg kell jegyezni, hogy ebben az ügyben az általános ténybeli összefüggések azt sugallták, hogy pénzt veszít” – állapította meg a bíróság.