アーンアウトの永続的な魅力と長年の落とし穴

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アーンアウトの永続的な魅力と長年の落とし穴

「アーンアウト」とは、買収した事業が決算後に特定の業績目標を達成した場合、または決算後に特定のイベントが発生した場合に、買い手が決算後に追加報酬を支払うことを定めた取引の仕組みのことです。 アーンアウトは、将来の業績や偶発事象の発生可能性について買い手と売り手の見解が異なり、当事者間で買収価格について前もって合意できない場合に、ギャップを埋めるために有効な手段となりえます。 また、売主がクロージング後も事業の運営に関与する場合、アーンアウトは、クロージング後に買主の利益のために事業を成長させるよう売主にインセンティブを与える有用なメカニズムとなり得ます。

注目すべきは、アーンアウトにより、取引価格の交渉中の不一致が、クロージング後にアーンアウト自体をめぐる紛争に発展することを防ぐことがよくある点です。 このような紛争は、しばしば訴訟や、当事者が仲裁を定めている場合は仲裁に発展する。 紛争を回避するための重要な要因は、アーンアウトの計算と当事者のそれぞれのアーンアウト関連義務に関連する、明確で具体的かつビジネス文脈に沿った規定と手続きを（通常、買収契約において）定めることである。

Tutor Periniでは、買収した事業（GreenStar）の税引き前利益に基づくアーンアウトに合意していた買い手（Tutor）が、GreenStarの元CEO（クロージング後も主要子会社のCEOとして留任）がアーンアウト支払いをつり上げるために不正な情報を提供したと考えるようになり、支払いを停止した。 大法院は、アーンアウトの規定は、アーンアウトを計算するために提供された情報が疑わしい場合、Tutorが支払いを保留することを明示的に規定していないとし、Tutorにアーンアウトの支払いを命じました。 この判決は、当事者が明確かつ具体的なアーンアウト関連の規定および手続き（アーンアウト額の計算および発生し得る紛争の解決を含む）を定めるよう努力し、その規定および手続きに正確に従うことの必要性を明確に示している。

  • The Tutor Perini decision;
  • Key Points related to earnouts;
  • Practice Points related to earnouts; and
  • Other major earnout decisions.

トゥーテル・ペリーニの決断

背景. Tutor Perini Corp.は、GreenStar Services Inc.とその子会社を約2億800万ドルで買収しました。 この買収契約では、買収完了後の最初の5年間、TutorがGreenStarのInterest Holder Representative (IH Rep)にアーンアウトを支払うことも規定されていました。 各支払い額は、GreenStar の前年度の税引前利益 1750 万ドル超の 25％に相当し、年間 800 万ドルを上限とします（上限を超えた分は、上限を下回る将来の利益支払いに対してクレジットとして適用されます）。 この契約では、各年度末後、一定の期間内に、Tutor は Pre-Tax Profit を計算し、IH Rep に Pre-Tax Report を提出することが求められていた（Tutor の Pre-Tax Profit の決定方法については、GAAP に従って行うこと以外の要件はないようである）。 IH担当者が報告書を受理した場合、あるいは受理後一定期間内に異議を唱えなかった場合、Tutorは算出したアーンアウト額を支払う必要があった。

1年目と2年目の後、TutorはPre-Tax Reportを作成したが、これは買収した事業の元CEO (G.S.) が提供した数字に大きく基づいており、彼は買収事業内の主要子会社のCEOとしてクロージング後も雇用されていた。 この最初の2年間は、IHレップが報告書に異議を唱えなかったため、Tutorは、各年とも800万ドルの上限であるアーンアウト額を支払った。 合計920万ドルは、アーンアウト額が上限に達しない場合、将来の支払いのために繰り越された。 3 年目と 4 年目の各年が終了した後、Tutor は再び Pre-Tax レポートを作成し（これも G.S. が提供した情報に基づいている）、IH Rep にレポートを渡したが、Tutor はこれらの年に支払われるべきとされるアーンアウト額を支払わなかった。 その理由は、G.S.が（アーンアウトの支払いを最も多く受け取る権利を持つ人物である）Tutorに不正な情報を提供し、税引前利益（したがって、アーンアウト額）を膨らませていたと信じるに足る根拠があったためであるとされる。

Slights副議長は、Pre-Tax Profitを計算するために利用された情報の正確性を疑う場合、Tutorがアーンアウトの支払いを保留することは契約上規定されていないとした。 むしろ、IH担当者が報告書に異議を唱えない限り、報告書に記載されたPre-Tax Profitsに基づいてアーンアウト額が支払われなければならないという契約書に記載された正確な手続きを強調した。 IH Repが報告書に対して異議を唱えなかったため、裁判所は、3年目、4年目、5年目についてアーンアウトを支払うよう命じた。 裁判所は、支払額を2000万ドルと決定した（従って、5年間の最大受取額4000万ドルのうち、合計3600万ドルをTutorが支払うことになる）

分析 裁判所は、アーンアウトに関する紛争を決定し解決するために契約に定められた手続が買い手によって踏まれていないことを強調した。 裁判所は、当事者は、TutorがPre-Tax Profitsの算出根拠となる情報の正確性に疑念を抱いた場合には、いつでもアーンアウトの支払いを保留できることを容易に規定できたにもかかわらず、規定しなかったと述べた。 したがって、裁判所は、計算の基礎となる情報が不正であると考えたとしても、Tutorには支払いを差し控える権利はないと判断しました。 この判決では、紛争解決に関する契約書の明確な文言の解釈に基づいて厳密に判断されたことが示されているが、本件の多くの側面から、裁判所は、G.S.による詐欺というTutorの主張に対して懐疑的であり、2年目以降の利益の支払いに対するTutorの消極性を、主に「買い手の後悔」によるものと見なした可能性に留意されたい。 具体的には、

  • Tutorは単に詐欺でない情報を得ることもできたはずである（裁判所は意見書では指摘していないが）。 TutorがG.S.から提供された情報の正確性を疑ったとき、Tutorが情報を確認したり、G.S.以外の者（利己的な者）から情報を得ることができなかった理由はない-その場合、正確だと思われるPre-Tax Profitsを算出できる立場にあったはずである。 IH Repはその計算に同意できない場合、異議を申し立てることができ、その論争は契約に定められた手続きに従って独立会計士によって解決されることができた。 裁判所は、G.S.による詐欺行為に関するTutorの主張が具体性を欠いていると判断しました。 さらに、Tutorが（5年目の途中まで）G.S.を雇用し続けていたことは、彼がTutorに対して詐欺行為を行っていたというTutorの信念を裏付けていた可能性があることに留意しています。
  • 買収された事業は大きく落ち込んだ。 さらに、Tutor が情報を疑ったのは Pre-Tax Profits が大きく減少した後であったことに注目したい。 Pre-Tax Profitsの計算では、1年目は7540万ドル、2年目は6550万ドルだったのが、3年目は3160万ドル、4年目は4940万ドルにまで減少していたのです。 従って、3年目、4年目のアーンアウトは、その年度の税引前利益に対して支払わなければならないだけでなく、前年度からの繰越金920万ドルの支払いも含まれることになり、事業が大幅に悪化していた時期であったことが分かります。

この判決は、当事者によって明示されたアーンアウト手続きを遵守する必要性を強調していますが、もし(i)G.S.による実際の詐欺について具体的で信頼できる申し立てがあった場合、このケースでは結果が異なっていたかもしれないと考えることもできるでしょう。 (ii) TutorがG.S.が提供する情報を確認する措置をとっていた、および/または、(iii) Tutorが契約に定められた手順の中で作業し、Pre-Tax Reportsに対するIH Repの異議を促し、契約によって意図された独立会計士によって解決できたかもしれません。 アーンアウトは、2016年と2017年上半期に締結されたプライベート・ターゲット取引の約28%で活用されました（購入価格が3000万ドル～5億ドルの139件の取引を対象とした「2017 ABA Private Target Deal Study」による）。 これは、過去10年間、20～30％（2014年には38％に急増）の範囲で推移してきた一般的な割合と一致しています。 アーンアウトは、評価の大きな問題を比較的簡単に解決する方法と思われがちですが、適切に作成されたアーンアウト条項は、交渉と起草の両面で大きな課題を含んでいます。 アーンアウトは、アーンアウトの計算式、計算式の算出に適用される会計原則、アーンアウトの決定プロセス、アーンアウト期間中の被買収事業の運営に関する売り手の権利及び買い手の義務（事業の目標達成に必要な当事者間の一般的努力水準及び特定の努力を含む）等の相互に関連する多数の条項を含んでいる。 アーンアウトが、特定の事象（例えば、製薬会社における開発中の医薬品の承認取得など）の発生に応じて支払われる「マイルストーン払い」の形態をとる場合、トリガーとなる事象の性質、トリガー事象に関するパラメータの具体性、トリガー事象の発生を促すための当事者のそれぞれの義務（もしあれば）について、対処する必要があります。 さらに、アーンアウトは、準拠法、救済措置、その他多くの売買契約条項について特別な検討を要する。

買主はアーンアウトを確保または最大化する義務を負わないが、買主はアーンアウトを意図的に挫折させることはできない。 一般的にデラウェア州では、当事者が契約書で明示的に規定する範囲を除き、買主はアーンアウトを確保または最大化するために行動を起こすまたは控える義務を持たず、いかなる形の最善または合理的努力を行う暗黙の義務もない。 しかし、裁判所は、誠実かつ公正な取引に関する黙示の特約は、買い手がアーンアウト目標の達成を挫く目的でいかなる積極的な行動もとらないことを要求すると判示している。 裁判所は、(i)当該行為が正当な経営判断であり、売り手の訴えが事業戦略に関する紛争とみなされる根拠がある場合、及び／又は(ii)当該事業を支援する買い手の努力（当該事業への資金投入、当該事業のための営業員の追加雇用等）を示す対抗的な要因が存在する場合には、当該行為がアーンアウトの支払いを妨げる目的で行われたと見なさない傾向にある。 このように、買い手がアーンアウトを挫折させたという主張には、一般的に高いハードルがあるが、事実関係が重要であり、アーンアウト条項が十分に具体的でないことが多いため、アーンアウトに関する訴訟の結果は比較的不確実性が高いと言える。 (他の州の法律はさまざまで、カリフォルニア州やマサチューセッツ州などでは、買い手がアーンアウトを達成するために「合理的な努力」をする暗黙の義務を課しており、少なくとも反対の明示的な否認がない場合には、そのような義務があることに注意してください）

明瞭かつ具体的に、ビジネスの状況に応じた起案と定められた手順の厳守が重要である。 紛争のリスクを軽減するために、アーンアウト条項はできるだけ明確かつ具体的に作成されるべきであり、その条項と手続きは問題となっている特定のビジネスのために文脈化されるべきものである。 このような条項の作成には、特定の企業やその業界、事業運営、会計慣行を理解する弁護士と実務担当者が緊密に連携する必要がある。 さらに、Tutor Periniが示すように、裁判所は、一般的に、アーンアウト条項を狭く解釈し、当事者が特に交渉せず、契約書に表現していない条項を「読み込む」ことはしない。 したがって、当事者は、アーンアウト条項、特に紛争解決手続に細心の注意を払いながら従う必要があります。 前述のとおり、2017年ABA Private Target Deal Studyに基づくと、2016年から2017年上半期に締結された未公開企業買収契約の約28％にアーンアウトが含まれています。 アーンアウトが含まれる契約のうち

  • 8％は、買い手にアーンアウトの最大化を求める明示的な特約を含んでおり、
  • 21％は、買い手に過去の慣行に沿った経営を求める明示的な特約を含み、33％は、買い手がその裁量でクロージング後に経営することを明示的に認めていました；
  • 5％は、支配権の変動時にアーンアウト支払いを加速する旨を明示しました（最近数年間では、このタイプの加速を含むアーンアウト付契約は11～27％でした）。
  • 51%の契約では、買い手が賠償金をアーンアウトと相殺することを明示的に許可しており、（近年では、アーンアウトを含む契約の58～81%が相殺を明示的に許可）
  • 32%が収益に基づき、27%が利益/EBITDAに基づき、収益と利益の組み合わせに基づくものはありませんでした。

アーンアウトが適切かどうかを検討する。 アーンアウトを採用する際の当事者の具体的な目的を精査する必要がある。 例えば、いくつかの取引では、アーンアウトは、比較的小さな評価のギャップを埋めるために利用され、当事者はアーンアウトに関して後の訴訟（または仲裁）のリスクを冒すよりも、前もって妥協したほうがよかったかもしれない。 Tutor Periniにおいて、最大可能利益分配額である$40 millionは、支払われた購入価格と最大可能利益分配額の16%に相当し、争点となった$20 millionは、その金額のわずか8%であることに留意する。

暗黙の誠実の約款は、狭く適用される。 誠実かつ公正な取引に関する黙示の特約は、すべての契約に適用される。しかし、デラウェア州の裁判所は、当事者によって明確に交渉され合意されていない条項を契約に「読み込む」ために黙示の特約を行使しない傾向にある。 しかし、裁判所の見解では、(a)予想し得なかった事態が発生し、当事者がそれを予想できたならば何を提供したかが明らかな場合、又は(b)買い手がアーンアウトを頓挫させる目的で行動を起こした場合（アーンアウトに関連しない有効な事業上の理由なしに、買収した事業からの収益をアーンアウトの対象ではない子会社に流用するなど）、暗黙の規約が発動されることがあるという。 注目すべきは、裁判所の見解では、行為に有効な事業上の理由がある場合、裁判所は一般的に黙示の特約が破られたとは考えない（たとえ行為が収益を流用するか、さもなければアーンアウトを頓挫させたとしても）ことである。 当事者は、誰がアーンアウトの最初の財務諸表と計算を作成するか（例：クロージング後の事業を支配する当事者または独立した会計事務所）、相手方がそのプロセスにおいてどのような参加、レビューおよび／または異議申し立て権を持ち、いつ、どのように行使されるか、プロセスのタイムテーブル、および紛争がどのように解決されるかを指定する必要があります。 財務諸表や計算の作成に使用される会計原則は、明確に指定されるべきであり、特定のビジネスに関連するものでなければなりません。 (例えば、その事業に適用される会計原則が、財務諸表の責任者に大きな裁量権を与える場合、その裁量権を制限することを検討する必要があります。) 買収した事業がアーンアウト目標を達成できるようにするために、買い手及び／又は売り手が提供しなければならないサポートの要求される一般的なレベルを設定する必要がある。 適切な指標と手順を定め、契約は合理的に予想されるすべての事象をカバーし、問題となる特定の事業に関連する特定の契約を含むべきである。 訴訟担当者は、条項の明確さと効果的な紛争解決メカニズムを確保するために、条項を見直す必要がある。 税金や従業員経費、発生金、リベート、引当金などの項目の取り扱いに関する問題がしばしば発生し、アーンアウトの方式に大きな影響を与えることがあるため、税務および従業員福利厚生の弁護士による見直しも推奨されます。 また、当事者は、アーンアウトに関する当事者の意図の一般的なステートメントを提供することを検討するとよいでしょう。 さらに、説明のためのアーンアウト計算の仮想的な例も検討すべきです。

選択される指標は、測定される価値を捉えるべきで、操作の対象にすべきではないとされています。 アーンアウト・ターゲットの指標を選択する際、当事者はどの指標が測定される価値を最もよく捉えているかを検討すべきである。 しかし、当事者は、その指標を追跡することがいかに複雑であるか、また、（追跡手段の精度が多少低下するリスクを負ってでも）執行や訴訟に関するリスクがより低い指標で代用できないかも検討する必要があります。 多くの場合、最も説得力のあるアーンアウト方式は、クロージング時に支払われる対価を決定する際に利用された評価の前提に基づくものである（例えば、買い手がEBITDAの倍数に基づいて事業を評価していた場合、EBITDA）。 売主は、アーンアウト・ターゲットを収益に基づくことを好むかもしれない。なぜなら、収益はコストや経費の影響を受けにくく、それに応じて、操作の対象にもなりにくいからである。 買い手は、コストや経費を考慮に入れていないため、売上高ベースの目標を好まないかもしれない（また、売り手がクロージング後のオペレーションに関与し続ける場合、売り手はコストや経費をコントロールするインセンティブを得られず、顧客に不採算取引を与えるインセンティブが生じる可能性がある）。 計算式の操作の可能性を制限するようなコベナンツを含めることを検討すべきである。 例えば、EBITDA（営業費用と経費を考慮し、利息、税金、減価償却費などの非営業項目を除く）を指標として選択した場合、買い手のフロントローディング支出による収益結果の操作を防ぐために、買い手がアーンアウト期間中に行うことができる支出を特定の契約によって制限することができ、またはアーンアウト計算の目的で上限を設けることができます。 監査済の財務諸表に依拠し、被買収企業の過去の慣行と整合性のある会計処理方法を要求することで、紛争のリスクを低減することができます。 当事者は、パーチェス会計の影響、資本支出の増加、および／またはその他の特定項目をアーンアウトの計算から除外することを検討すべきである。

紛争解決メカニズムは明確かつ具体的であるべきで、正確に従わなければならない。 アーンアウト紛争の多発を考慮すると、訴訟を抑止するための紛争解決メカニズムが買収契約に含まれるべきであろう。 デラウェア州の裁判所は、契約書に仲裁などの代替的な紛争解決メカニズムが規定されている場合、アーンアウトの支払いを含むクロージング後の紛争に軽々に介入することはないだろう。 むしろ、裁判所は、第三者が、仲裁人のような法的訓練を受けていない会計事務所やその他の専門家であっても、第三者による解決を最終的なものとして扱う可能性が高いと思われます。 独立した会計士による仲裁を含む紛争解決手続きを起草する際の関連事項には、以下が含まれる。 会計士の選出方法、会計士への支払い者、会計士が売買契約に規定された方法論に拘束されるかどうか、会計士が当事者によって特定された特定の紛争の検討に限定されるか、その他の問題を提起できるか、会計士が当事者それぞれの結果の中から選ぶことに限定されるか、独自の結果（または当事者の結果の特定範囲内の結果）を導き出すためにデノボ計算が可能か、など。 当事者は、当初のアーンアウトの見積もりおよび/またはその見積もり を支持する当初の議論に拘束されるかどうか（紛争解決手続きにおいて、当事者は異なる 見積もりや新しい議論を提供できないように）、会計士のプロセスのタイムテーブル、会計士 の決定は最終的で当事者に対して拘束力があるか、当事者が会計士の決定に異議を唱える ための根拠（もしあれば）、例えば詐欺や明白な誤り（該当する場合は連邦仲裁法 (FAA) に従 う）。 Tutor Periniは、アーンアウトに関する紛争が発生した場合、当事者は、紛争解決に関する契約書に規定されたプロセス内で紛争を解決するためにあらゆる手段を講じるべきであると強調しています。 例えば、Tutor Periniでは、Tutorは、アーンアウト額をゼロと計算することにより、不正問題の解決を強制することができ、そうすれば、IH担当者による異議申し立てを促し、独立会計士によって解決することができた。

「キャリーオーバー」社員から情報を取得するリスク。 買い手が買収した事業の「キャリーオーバー」従業員から情報を取得する場合、さらにそれらの従業員が支払われるアーンアウトのかなりの部分を受け取る場合、買い手は、提供された情報が不正確または誤りであると考える場合、提供された情報に対する異議申し立てやダブルチェックの権利、または修正プロセスを提供することを検討することができます。 訴訟のリスクを軽減するために、当事者は、紛争の仲裁を唯一の紛争解決方法とし、仲裁者の決定を最終的かつ当事者に対して拘束力を持つものとすることを規定することを検討すべきである。 売買契約において、仲裁人の決定が最終的かつ拘束力を持たないことが規定されている場合、各当事者は、獲得利益の最初の計算や仲裁人の決定に対する最初の反論に反映されなかった考慮事項が、後に放棄されたとみなされ、したがって将来の手続きで提起できないことに注意する必要があることを指摘する。 一部の買収契約では、買い手と売り手が、争点となっている会計問題の説明書を作成して合意すること、および仲裁人が決定をこれらの問題に限定し、当事者によって提起された議論と理論のみに基づく決定を行うことを要求しています

Distinguish earnout disputes from other disputes. クロージング後のアーンアウト紛争が生じた場合、売却契約を慎重に分析し、アーンアウトに関連しない表明保証の違反、詐欺、補償、またはその他の問題に対する請求を実際に生じさせる問題を、アーンアウト紛争と区別し分離する必要がある。 また、契約書には、買い手が補償請求をアーンアウトの支払いと相殺することができるかどうかを規定する必要があります。 買い手は、アーンアウトの目標が明らかに達成されず、買い手のクロージング後の行動に問題がない場合でも、売り手が買い手にアーンアウトの支払いを求める圧力をかける現実的な能力を持つ方法を検討する必要がある。 例えば、売主がクロージング後も当該企業において主要な役割を担っている場合、顧客やサプライヤー、その他事業の側面に対して影響力を行使したり、事業の財務状況についてネガティブなパブリシティを誘発することができる可能性がある。 (実際、売主自身が被買収企業の顧客やサプライヤーである場合もある）。 買い手は、売り手またはアーンアウトの支払いから利益を得る者によるクロージング後の行動に関連する特定の条項を検討する必要がある。

当事者は、アーンアウト期間中にアーンアウトから利益を得る者が競合する場合、アーンアウトに関連する特定の結果を含むことが可能である。 当事者は、アーンアウトに関する買い手（および、該当する場合は売り手）の義務を規定する基準を明確に述べるべきである。 買い手は、アーンアウトの支払いを防止または削減する目的で積極的な行動を取らないという義務のみを規定することを求めることもできるし、「商業的に合理的な努力」基準でより広く一般的な義務を定義することに合意することもできる。 売主は、買主がアーンアウトの支払いを最大化するようにクロージング後の事業を遂行しなければならない、または「合理的な最善の努力」をしなければならないと規定することを求めることができる。 (当事者は、2007年のCourt of Chanceryのケースで、当時のChandler副総裁が、アーンアウト関連の契約条項を「当事者が紛争を掘り下げるのを防ぐにはあまりにももろい」と評したように、単なる「願望文」「うわべの定義」「曖昧な要件」である条項を避けるよう努めるべきである)。 買い手は、クロージング後、買収した事業に対して唯一かつ絶対的な裁量権を持つことを明確にしようとするかもしれないが、それは、契約の中で明示的に別の規定がある場合に限られる。 買い手は、潜在的な懸念がある特定の分野に言及することで、この一般的な声明を補強しようとするかもしれない（例えば、買い手は、その単独かつ絶対的な裁量で、特定の販売を行うか否かの決定や他の顧客よりも特定の顧客を優先することを含め、あらゆる関連販売の条件を決定する権利を有することを明記し、獲得利益の達成可能性への影響とは関係なく、このことを明確にする）。 また、買収される事業の事業運営や獲得利益の達成に最も重要な分野、あるいは操作や紛争が最も発生しやすい分野など、買収される事業のクロージング後の事業の特定の側面を対象とした特定の誓約事項を定めることを検討すべきです。 両当事者が、アーンアウトの支払いを確保または最大化するために取らなければならないと予想される特定の行動について議論した場合、当事者は、誠実かつ公正な取引に関する黙示の誓約がそれらの行動を取ることを要求すると仮定すべきではありません。 むしろ、そのような行為が要求されるのは、そのような行為を要求する具体的な特約が契約書に明示的に盛り込まれている場合に限られると思われる。 買い手の観点からは、クロージング後の事業運営における裁量への影響を制限したいという希望は、アーンアウト期間中の事業運営に関する特定のパラメーターが、アーンアウト関連の紛争の可能性をどの程度制限できるかということとバランスをとる必要があります。 例えば、出資、適切な資本金、配当政策、重要人物の雇用・解雇、従業員報酬や年金費用、取締役の選任・解任、機会の共有、買い手の他の事業に関連する買収事業へのコスト賦課、間接費の配分、企業内取引や関連会社間取引などに関する特定の特約を検討すべきであると考えます。 営業およびマーケティング活動、営業部隊の規模、製品のブランド変更、特定の顧客の優先順位、被買収事業の全部または一部の処分、買収またはその他のM&A取引に関する制限、買収が許可された場合、支払利息などの買収費用および収益の配分、R&D費用、技術費用、その他の特定の費用。

免責事項の記載が必要。 当事者は、具体的に定められたもの以外の、買収した事業の業績目標の達成に関連するあらゆる義務を明示的に否認する必要があります。 買い手は、アーンアウトの支払いを確保または最大化する義務を否認すべきである。逆に、売り手は、買い手がアーンアウトの支払いを最大化するようクロージング後の事業を遂行しなければならないという趣旨の条項を含めるよう交渉することも可能である。 一般に、売主は、買主による明示的な反信頼性の表明を伴う統合条項（すなわち、買主と統合すること）を含めたいと考えるだろう。

その他のアーンアウト条件

Length of earnout period（アーンアウト期間の長さ）

契約の主題に関する当事者間の唯一の合意であり、以前のあらゆる合意に取って代わること、および買い手は契約で明確に規定されている以外のいかなる表明または情報にも依拠しないことを示す規定）。 アーンアウト期間の最適な長さを決定することは、いずれの当事者にとっても、要因のバランスをとることになる。 最も重要なのは、期間が長ければ長いほど、事業の業績をより確実に見ることができるが、事業に対する制約がある期間が長くなり、アーンアウトの支払いを待つ期間が長くなることである。 当事者は、補償請求やその他に基づく必要な支払いに対する相殺として、アーンアウトの支払いを利用する権利があるかどうかを明記する必要がある。 売主は、アーンアウトが最終的に決定されるまで、他の支払いを遅らせるよう求めることができる。 当事者は、その後の業績に基づいて、以前の分割払いで行われた（または行われなかった）支払いに関して調整が行われるかどうかを検討する必要があります（例えば、ある測定期間から他の測定期間へのEBITDAの繰り戻しまたは繰り越し、あるいはTutor Periniのように、特定の上限を超える超過収益額の繰り越しなど）。 注目すべきは、Tutor Periniで示されたように、年間上限を超える超過収益額の繰り延べは、事業がマイナスに転じ、衰退しているときに多額の支払いをしなければならないことにつながる可能性があることです。 当事者は、買収契約の管轄司法権がアーンアウトに与える影響を考慮する必要があります。 最も重要なことは、前述の通り、暗黙の誠実の特約の解釈に関して州法が異なることである。 (デラウェア州とは対照的に、例えばカリフォルニア州やマサチューセッツ州では、買収契約に反対の明確な文言がない限り、裁判所は、黙示の誠実の特約の下、買い手は売り手のアーンアウトを最大化するよう努める黙示の義務を有すると判断している)。 いずれにせよ、当事者は、法律選択条項に依存するのではなく、その意図を実現するための具体的な条項を盛り込むべきである。 当事者は、あらゆる訴訟について専属管轄と裁判所を選択すべきである。

Tailored remedies. 買い手の違反がなければベンチマークが達成されていたことを証明するのは難しいため、売り手は、清算的損害賠償（アーンアウト規定の遵守への刺激として、アーンアウト式の下で獲得し得る支払総額を超過し得る）、アーンアウト式の指標に対する特定の調整、またはアーンアウト支払額の全額または特定の割合の支払など、売買契約の違反に対する救済措置を明記するよう求めることを検討するべきである。 売主は、経営陣の交代や買収した事業の支配権が変わった場合の追加的な救済措置（清算損害賠償やアーンアウト支払の繰り上げなど）を求めることもできる。

Floor or Cap. 当事者は、紛争の対象となり得る不一致の範囲を制限するため、アーンアウトの支払いにフロアまたはキャップを含めることを検討すべきである。 オール・オア・ナッシング方式（業績目標が完全に達成された場合にのみ発生する一回払い）ではなく、段階的方式（業績目標の部分的充足に対する割合払い）は、買い手が目標達成を逃すインセンティブや売り手が（事業の不利益になるとはいえ）当事者のコントロール範囲内で目標達成を伸ばすインセンティブを回避できるかもしれない。 また、段階的な計算式により、紛争の対象となりうる不一致の量を減らすことができる。 アーンアウト期間が比較的長い場合、当事者は買い手と売り手が一定期間後（または特定イベントの発生や特定業績目標の達成時）にアーンアウトの支払いを早めることを選択できるようにする条項、すなわち将来の不確実性を排除することと引き換えに支払いを早めることを含めることを検討できる。 当事者は、アーンアウト期間中の1つ以上の特定時点で、特定額の支払いを条件に売主のアーンアウト権を終了させる権利を買主に与えることを検討するとよいであろう。 この権利により、買い手は、アーンアウト紛争が避けられないと思われる場合、事前に取り決めた価格で、アーンアウト紛争から「逃れる方法を購入」することができる。 同様に、ターゲット・バイアウト・ライツは、クロージング後のコベナンツをめぐる困難な交渉の橋渡しになる可能性がある。 例えば、買主が特定の閉鎖後条項への同意が問題となることを懸念している場合、当事者は、買主が特定の支払いと引き換えに、将来的に特定の（またはすべての）閉鎖後条項を終了させる権利に合意することができる。 重要なアーンアウトの紛争を解決するための方法として、当事者の一方または両方が、買収した事業を特定の価格で売主に売却することを選択する権利を検討することができる（ただし、現在までにそのような規定を見たことはない）。 売り手は定期的な書面による報告だけでなく、アーンアウト関連情報のための直接のミーティングを行う権利を持つことを希望する場合がある。 売主は、潜在的なアーンアウトの支払いのすべてまたは一部をエスクローに預ける、または第三者によって保証されるよう交渉することを求めることができる（または、買主が対象会社に対して担保権を付与することを求めるが、これは通常、会社の債務の下では認められない）

Consider possible alternatives to an earnout. 当事者は、将来の紛争リスクを軽減しつつ、どのような代替案がアーンアウトの目的を達成できるかを検討する必要がある。 例えば、（しばしばそうであるように）売主が買収された事業の経営に関与する場合、業績関連の従業員報酬またはボーナスは、当事者の目的を達成するために、アーンアウトよりも好ましいメカニズムかもしれない（税金やその他の考慮事項がある）。 あるいは、係争中の訴訟の結果や規制当局の承認取得など、特定の非財務的目標に結びついたCVR（Contingent Value Rights）やマイルストーン支払いも、代替案として検討されるかもしれません。

その他の主なアーンアウト判決

No duty to ensure or increase earnout payments-Winshall v. Viacom (2013) (Del. Sup. Ct.)． デラウェア州最高裁判所は、買い手が、アーンアウト期間中に適用されるはずだった第三者との販売契約に基づく販売手数料の引き下げ交渉の機会を利用しないことを決定し、その代わりに、他の利益と引き換えに、アーンアウト期間終了直後に手数料の引き下げを開始するよう交渉したことにより、暗黙の誠実契約に違反したという売り手の訴えに対する大法院による却下を支持しました。 裁判所は、売買契約は、買い手に対して、アーンアウトの支払いを確実にする、あるいは最大限にする義務を負わせるものではなかったと指摘した。 裁判所は、仮に、買い手が、2009年に販売手数料を支払わない代わりに、2008年に販売代理店の要求額の2倍の販売手数料を支払うことに合意したとすると、買い手は、「そこに存在しないコストをアーンアウト期間に積極的にシフトさせることにより、アーンアウト期間の合理的な期待を奪うことになり」、そのような合意は、暗黙の誠実約に違反することになるであろうと説明した。 (つまり、買い手は意図的にアーンアウトを挫折させたことになる）。 しかし、この裁判では、買い手は、提供される他の利益と引き換えに、手数料の引き下げを延期するというビジネス上の決断をしたに過ぎない、つまり、アーンアウトに影響はあるが、アーンアウトの挫折が買い手の決断の唯一の根拠となることはない、という見解が示されている。 裁判所は、暗黙の特約の解釈として、「アーンアウトを計算するためのGross Profitを減らすために事業に害を与えない義務だけでなく、アーンアウトの支払いを増やすためにできる限りのことをする」ことを包含する解釈を明確に否定している。 裁判所は、黙示の特約の限定された範囲と機能を強調し、特約は「原告が交渉の席で自ら確保できなかった契約上の保護を与えるために適切に適用することはできない」と説明した。

Implied covenant was not breach by the buyer’s failure to make technological adaptations necessary for the earnout targets to be met（アインアウト目標を達成するために必要な技術的適応を買い手が行わないこと）American Capital Acquisition v. LPL Holdings (2014) (Del. Ct. Ch.)。 売り手は、暗黙の特約は、買い手に、その関連会社の1社が買収した事業に特定のサービスを提供するために必要な技術的適応を行う義務を課すものであると主張した。 売り手は、これらの技術的適応は、買収された事業がアーンアウト（および従業員ボーナス）目標を達成するのに十分な収益を上げる可能性を持つために「妥当かつ必要」であり、したがって、この適応がなされることは当事者間で「予測され、想定されていた」と主張した。 裁判所は、黙示の特約は契約条項の隙間を埋めるためにのみ適用され、この場合、当事者は適応の必要性を明確に想定していたものの、契約上の約束については交渉していなかったとし、弁論段階でこの請求を棄却した。 (裁判所は、買い手がアーンアウト目標の達成を妨げるために、買収した事業からの収益を買い手の別の子会社に流用したという売り手の主張に基づく請求を棄却しなかった。)

買い手が「商業化」する義務を負っていた製品に高い価格をつけたことにより、黙示の特約に違反した可能性-SRS v. Valeant (2013) (Del. Ch. Ct.). 買い手であるValeant社は、医薬品Addyi（「女性用バイアグラ」）を開発したSprout Pharmaceuticals社を買収した。 この合併契約では、アーンアウトの支払いが規定されており、買収後、ValeantはAddyiを開発・商業化するために「Diligent Efforts」することが明確に義務付けられていました。 この契約には、「Diligent Efforts」の長い定義と4つの具体的な義務（資産譲渡とライセンス契約の遵守、マーケティングと開発のための少なくとも一定額の資金支出、一定数の販売員の雇用、FDAが課す販売条件の充足など）が含まれていました。 売却側株主の代表者は、他の請求に加えて、Valeant社が「Addyiの価格を、何百万人もの女性が購入できないような価格に引き上げ、支払機関がこの薬をカバーしないようにした」ことによって、Diligent Efforts（努力義務）と暗黙の誠実義務に違反したと主張しました。 大法院は、以下の請求が黙示の信義則に抵触する可能性があると判断しました。 (i) 前述の価格に関する請求（商業化の概念は「他の同様の企業が同様の医薬品をどのように扱うかという尺度に依存する」ため、Valeantの「商業化」という特定の義務に関して、Diligent Effortsの基準は「領域を占有しない」可能性があり、Diligent Effortsの定義は、特定の契約とともに、「価格の考え方に不完全に対応しており、暗黙の契約によって埋めるべき隙間があることが合理的に考えられる」ことを考慮しました）。 (ii) FDAが課した「アルコールの同時使用制限」を解除するための措置がとられていないという主張（解除は、FDA関連の販売条件の遵守に関連する契約の文言から外れる可能性があり、「勤勉努力の定義に容易に適合する概念ではない」）、及び (iii) Valeantが、刑事捜査を受けていると知っていた以前の専門薬局を通じて本剤を販売しようとしたとの主張。 通常、裁判所は、製品の価格設定やその他のビジネス上の決定については、契約書に反対の明示的な規定がない限り、買い手の裁量に委ねると考えるが、本件の全体的な事実関係は、損をすることを示唆しているように見えたことに留意すべきである」と裁判所は述べている

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